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Un éditeur bénéficiant du régime d'irresponsabilité des hébergeurs : l'arrêt de la Cour d'appel de Paris dans l'affaire Fuzz

Guillaume Florimond — 2008-11-27T09:10:00Z

La Cour d'appel de Paris a rendu sa décision dans l'affaire « Fuzz » qui avait défrayé la chronique lorsque le juge des référés du TGI de Paris [1] avait condamné la société Bloobox Net, éditrice du site fuzz.fr, pour avoir diffusé sur le Web un lien hypertexte vers un article violant l'intimité de la vie privée d'une personnalité people. La Cour a infirmé l'ordonnance de référé et appliqué à la société Bloobox Net le régime d'irresponsabilité des hébergeurs de l'article 6 de la Loi du 21 juin 2004 pour la Confiance dans l'Économie Numérique (LCEN). La société Bloobox Net ne peut donc voir sa responsabilité engagée par la diffusion d'un contenu illicite que si, ayant connaissance de l'illicéité de ce contenu, elle n'a rien fait pour en faire cesser la diffusion.

La décision nous semble mériter d'être commentée, non pour la finesse du raisonnement ou le bien fondé des motifs, mais parce qu'elle est la parfaite illustration des erreurs actuelles de la jurisprudence en matière de responsabilité des intermédiaires.

La Cour débute son raisonnement par une analyse de l'activité de la société Bloobox Net, défenderesse devant le juge des référés et demanderesse en appel. La société « a pour objet social la conception web et multimédia », elle « édite sur internet un site » et « diffuse sur ce site des informations ». Elle « publie » sur son site des brèves dont le titre est un lien hypertexte vers l'article complet, situé sur un autre site Web. La Cour précise qu'il « n'est pas contesté que la société Bloobox Net est éditrice du site fuzz.fr ». Celle-ci a pour objet social la « conception Web et multimédia » -et non l'intermédiation technique- ; elle « structure et classifie les informations mises à disposition du public selon un classement choisi par elle permettant de faciliter l'usage de son service ». Malgré cela, la Cour applique à la société Bloobox Net le régime d'irresponsabilité des hébergeurs. Son raisonnement est défectueux sur plusieurs points.

1) La Cour réalise une fausse interprétation de l'article 6 LCEN, qui ne qualifie d'hébergeur que les « prestataires techniques » -comme le relève la Cour elle-même-. La société Bloobox crée des fichiers, rédigés dans un langage de programmation qui permet d'afficher la présentation et le contenu désirés à l'écran. Elle loue ensuite des serveurs (ou un espace sur des serveurs mutualisés) auprès d'un opérateur, afin de disposer d'un espace pour stocker ces fichiers qui seront mis en ligne sur le Web. Cet opérateur est le véritable intermédiaire technique, qui met à disposition des disques durs stockant les fichiers sans contrôler le contenu de ces fichiers. C'est donc lui l'hébergeur du site Fuzz.fr. La société Bloobox est propriétaire des fichiers stockés sur les disques durs de l'hébergeur, mais non des disques durs ; elle est par conséquent la destinataire des services d'hébergement de cet opérateur. A l'inverse, l'hébergeur est propriétaire des supports de stockage mais pas des données stockées : c'est pour cette raison que, juridiquement, il n'a aucun contrôle sur ces données qui sont protégées par le droit de la propriété intellectuelle.

2) Certains répondront à l'argument précédent qu'il n'est pas gênant qu'une société soit qualifiée simultanément d'hébergeur et d'éditeur. En théorie, en effet, cela pourrait se concevoir, la loi ne l'excluant pas. Toutefois, cette fiction juridique s'accommode mal avec la réalité technique. En effet, le régime d'irresponsabilité s'applique à l'hébergeur pour les sites de ses clients, et non pour son propre site. Un opérateur peut donc être à la fois hébergeur et éditeur de son site, mais, dans ce cas, la qualification d'éditeur doit l'emporter sur celle d'hébergeur. Dans le cas contraire, une distortion malheureuse et injuste se créerait entre l'éditeur ayant recours à un professionnel de l'hébergement, qui serait responsable des délits de presse en ligne et l'éditeur hébergeant personnellement son site, qui bénéficierait du régime d'irresponsabilité. De surcroît, la fraude serait favorisée, puisqu'il serait permis à une personne d'éluder le régime de responsabilité qui lui est normalement applicable en hébergeant elle-même son site. C'est précisément ce à quoi conduit la solution retenue par la Cour d'appel, qui qualifie la société Bloobox Net d'éditeur du site Fuzz.fr tout en acceptant qu'elle bénéficie du régime d'irresponsabilité des hébergeurs.

3) La Cour méconnaît les règles désignant les responsables des délits de presse en ligne. Les responsables des délits de presse en ligne sont clairement identifiés : le directeur de la publication, l'auteur du message incriminé, et le producteur. Si le directeur de la publication et le producteur sont des personnes physiques désignées par la société éditrice et que la société Bloobox Net bénéficie du régime des hébergeurs, il ne reste plus que l'auteur comme responsable du délit de presse. La Cour neutralise donc la responsabilité de deux des trois personnes désignées par le régime de responsabilité en cascade.

4) La Cour retient la responsabilité exclusive de l'auteur du message incriminé, en l'espèce l'internaute « éditeur du lien et du titre » (n'est-il pas plutôt auteur du titre du lien ?), réduisant de ce fait les chances de succès de l'action en responsabilité. En effet, la plupart des sites ne conservent pas de journal (log) des pages visitées et des actions effectuées par les internautes, ceux-ci sont donc difficilement identifiables. Reste la solution de poursuivre la logique jusqu'au bout, en imposant à tous les sites du Web (car vu la structure du Web 2.0, le moindre blog sera qualifié d'hébergeur) les obligations de conservation des données personnelles qui incombent aux hébergeurs [2]… Il est certain que l'esprit de la loi est d'imposer de telles obligations aux hébergeurs professionnels, qui ont les connaissances techniques et les moyens financiers et matériels nécessaires à leur satisfaction, et non aux particuliers simples « blogueurs ». Ceux qui se félicitent de la décision de la Cour d'appel n'en ont pas encore éprouvé les effets pervers, et n'ont certainement pas réalisé qu'elle leur impose de nouvelles obligations (conservation des données d'identification des visiteurs) et de nouvelles charges (principalement, le risque d'être assigné en référé pour le retrait d'un contenu illicite).

5) La Cour opère une certaine confusion en citant l'intitulé du lien publié sur Fuzz.fr ainsi qu'un extrait de l'article vers lequel ce lien renvoie. Il semble ainsi -bien que ce ne puisse être le cas- que cet article est attribué à l'internaute qui a inséré le lien sur Fuzz.fr. Or, l'article illicite est différent du lien vers cet article ; il est, et surtout il demeure, sur un autre site que Fuzz.fr. En publiant un lien vers l'article illicite, l'internaute ne réalise en aucun cas une nouvelle publication de ce message (et si c'était le cas, il s'agirait d'une contrefaçon). Par conséquent, l'internaute est l'auteur du titre d'un lien hypertexte et non de l'information incriminée elle-même. A moins que l'intitulé du lien soit jugé illicite en soi, la responsabilité de l'internaute ne peut être engagée que pour le fait d'avoir relayé un contenu illicite, et non pour être à l'origine de ce contenu. C'est donc uniquement de l'illicéité du titre du lien dont il doit être question, et l'on voit mal pourquoi la Cour cite un passage entier de l'article illicite original.

6) La Cour ne suit pas le premier juge qui avait décidé que la société Bloobox Net était un éditeur, après avoir relevé qu'elle opère des choix, qualifiés d'éditoriaux dans l'ordonnance de référé, visant à mettre en valeur certains liens soumis par les internautes. Pour justifier le rejet de cet argument, la Cour ne nie pas que la société « structure et classifie les informations » ; elle choisit au contraire de se fonder sur le fait que celle-ci « n'est pas l'auteur des titres et des liens hypertexte et qu'elle ne détermine pas le contenu du site ». Là encore, le raisonnement est erroné : le fait de ne pas être l'auteur d'une information n'exclut pas le fait d'en être l'éditeur, dès lors que l'auteur et l'éditeur sont deux personnes différentes en droit de la presse. En outre, la société Bloobox Net détermine le contenu de son site, bien qu'elle ne soit pas l'auteur de ce contenu et quoi qu'en dise la Cour, dès lors qu'elle a la possibilité, à son gré, d'afficher une page blanche vide, une page remplie de texte que les internautes ne peuvent modifier, ou une page constituée de liens insérés par les internautes. Rien n'oblige en effet la société Bloobox Net à donner la possibilité aux internautes d'apporter librement un contenu potentiellement illicite, puisqu'elle est propriétaire, au regard des règles du droit de la propriété intellectuelle, de ce qui est, comme le dit la Cour, « son site ». Le véritable hébergeur, au contraire, n'a aucun droit d'auteur sur les sites hébergés qui restent la propriété de ses clients. En décidant de laisser aux internautes la possibilité d'apporter du contenu, la société Bloobox Net opère un véritable choix éditorial au même titre qu'un quotidien papier choisit de publier dans ses colonnes tel ou tel auteur. Elle pourrait d'ailleurs tout aussi bien modérer les informations soumises à l'aide d'un comité éditorial qui en contrôlerait le sérieux et la véracité. Mais il est vrai qu'il s'agit là d'une pratique habituelle pour les vrais journalistes mais totalement étrangère aux médias people.

Le raisonnement de la Cour est, comme nous venons de le voir, sujet à de nombreuses critiques. Pourtant, la décision paraît équitable car condamner un opérateur pour avoir relayé au moyen d'un lien hypertexte une information qui n'est pas manifestement illicite serait, sans conteste, une atteinte intolérable à la liberté d'expression. Pour autant, la Cour aurait pu suivre un autre chemin et, tout en appliquant à la société Bloobox Net le régime de responsabilité qui correspond à sa qualification d'éditeur du site Fuzz.fr, décider qu'une référence ou un lien vers un contenu illicite n'est pas, en soi, illicite. Elle aurait pu ensuite apprécier si, en l'espèce, le titre du lien publié sur Fuzz.fr était, à lui seul, constitutif d'une violation de l'intimité de la vie privée du demandeur.

Cour d'appel de Paris, 21 novembre 2008 Bloobox Net (Eric Dupin / Fuzz.fr) contre Olivier Martinez

FAITS ET PROCEDURE

Vu l'appel formé par la société Bloobox Net de l'ordonnance de référé rendue le 26 mars 2008 par le président du tribunal de grande instance de Paris qui a :
condamné la société Bloobox Net à payer à M. Olivier M. la somme de 1000€à titre de provision et celle de 1500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
rejeté le surplus de la demande de M. Olivier M. ;
rejeté les demandes reconventionnelles de la société Bloobox Net ; - condamné la société Bloobox Net aux dépens ;

Vu les conclusions en date du 18 septembre 2008 par lesquelles la société Bloobox Net demande à la cour, par voie d'infirmation, de :
dire abusive l'action en justice intentée par M Olivier M. ;

en conséquence,
condamner M. Olivier M. à une amende civile qu'il plaira à la cour de fixer et à lui payer la somme de 30 000 € à titre de provision sur dommages et intérêts ;
ordonner à M. Olivier M. de notifier à la société Bloobox Net chaque contenu présent sur le site www.fuzz.fr qu'il considérera comme illicite à l'avenir, par courrier électronique puis par lettre recommandée avant toute assignation ;
dire que la société Bloobox Net n'est pas éditeur du lien hypertexte et du titre litigieux ;
dire que la société Bloobox Net en tant que fournisseur du lien hypertexte doit être qualifiée d'hébergeur de celui-ci au sens de l'article 6-I-2 de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique ;
dire que la société Bloobox Net est hébergeur du titre litigieux au sens de l'article 6-I-2 de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique ;
dire que la société Bloobox Net a retiré promptement les contenus litigieux dès qu'elle en a eu connaissance ;

en conséquence,
dire que la société Bloobox Net n'a commis aucune faute du fait de la diffusion du lien hypertexte et du titre litigieux sur son site internet www.fuzz.fr ;

à titre subsidiaire,
dire qu'il existe une contestation sérieuse quant à la qualification d'éditeur de la société Bloobox Net au titre du lien hypertexte et du titre en litige et qu'il n'y avait dès lors pas lieu à référé ;
dire que M. Olivier M. n'a subi aucun préjudice du fait de la diffusion du lien hypertexte et du titre litigieux sur son site internet www.fuzz.fr ;
confirmer l'ordonnance en ce qu'elle a jugé que la décision à intervenir n'avait pas à faire l'objet d'une mesure de publication ;
condamner M. Olivier M. outre aux dépens, au payement de la somme de 6000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

Vu les conclusions en date du 25 septembre 2008 par lesquelles M. Olivier M. demande à la cour, au visa des articles 4, 9 et 1382 du code civil et 809 du code de procédure civile et sous divers constats, de :
confirmer l'ordonnance entreprise sauf sur le montant de l'indemnisation provisionnelle qui lui a été allouée ;

A titre reconventionnel,
condamner la société Bloobox Net à lui payer la somme de 29 000 € en réparation de son préjudice moral ;

en tout état de cause
condamner la société Bloobox Net, outre aux dépens, au payement de la somme de 4500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

DISCUSSION

Considérant que la société Bloobox Net, qui a pour objet social la conception web et multimédia, édite sur internet un site accessible à l'adresse www.fuzz.fr ; qu'elle diffuse sur ce site des informations, dont certaines dans une rubrique “people” ont trait à l'actualité et à la vie privée d'artistes et de personnalités du spectacle ;

Que le 31 janvier 2008, ce site a publié une “brève” rédigée en ces termes : Kylie Minogue et Olivier M. réunis et peut-être bientôt de nouveau amants” accompagnée d'un titre “Kylie Minogue et Olivier M. toujours amoureux, ensemble à Paris” lui-même assorti d'un lien renvoyant à un article publié le 30 janvier 2008 sur le site www.célébrités-stars.blogspot.com

“La chanteuse Kylie Minogue qui a fait une apparition aux NJR Music Awards a ensuite été vue avec son ancien compagnon l'acteur français, Olivier M. La star a été vue à Paris promenant son chien …. et alors qu'elle allait avec son ancien fiancé chez Yves & Laurent puis au café de Flore où elle aimait déjà se rendre lorsqu'elle habitait Paris afin de recevoir le traitement pour soigner son cancer ; L‘actrice âgée de 39 ans a créé bien malgré elle une petite émeute… alors qu'elle promenait son chien avec Olivier M. dans le rues de Paris. Rappelons que les deux célébrités se sont séparées au mois de février 2007 lorsque l'acteur a été surpris en charmante compagnie et alors que Kylie Minogue suivait un lourd traitement contre le cancer. La star australienne est ensuite allée à la gare pour prendre un train Eurostar en direction de Londres mais elle pourrait d'après ses proches bientôt revoir Olivier M. régulièrement” ;

Qu'invoquant une intrusion intolérable dans la sphère de son intimité, M. Olivier M. a saisi le juge des référés aux fins de voir constater cette atteinte à la vie privée et obtenir réparation de son préjudice moral, notamment voir ordonner le retrait immédiat de l'article sous astreinte, condamner la société Bloobox Net au payement d'une provision de 30 000 € en réparation du préjudice moral et ordonner la publication de l'ordonnance sur la page du site internet sous astreinte ;

Que c'est dans ces conditions que l'ordonnance entreprise a été rendue ; que le premier juge a dit qu'en renvoyant au site www.célébrités-stars.blogspot.com, en agençant différentes rubriques telles que celle intitulée “people” et en titrant en gros caractères “Kylie Minogue et Olivier M. toujours amoureux, ensemble à Paris”, la société Bloobox Net a opéré un choix éditorial ; qu'il l'a considérée comme un éditeur de service de communication en ligne au sens de l'article 6 III 1 c de la loi susvisée renvoyant à l'article 93-2 de la loi du 21 juillet 1982 et par suite, responsable de la diffusion de propos portant atteinte à la vie privée de M. M. ;

Considérant qu'en cause d'appel, la société Bloobox Net revendique le statut d'hébergeur au sens de l'article 6-I-2 de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique pour rejeter toute responsabilité tandis que M. M. lui attribue le rôle d'un éditeur ;

Considérant qu'aux termes de l'article 1er de la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 rappelé à l'article 1er de la loi n°2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique, le respect de la vie privée constitue une limite à la communication au public par voie électronique ;

Considérant que l'article 6 de la loi du 21 juin 2004 distingue les différents prestataires de cette communication en ligne ; que l'éditeur est, selon l'article 6-I-1, défini comme la personne ou la société qui “édite un service de communication en ligne” à titre professionnel ou non c'est à dire qui détermine les contenus mis à la disposition du public sur le service qu'elle a créé ;

Qu'en revanche, aux termes de l'article 6-I-2, l'hébergeur est la personne ou la société qui assure “même à titre gratuit pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d'écrits, d'images, de sans ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services” ; que l'article 6-I-7° de la même loi précise que les hébergeurs ne sont pas soumis une obligation générale de surveillance des informations qu'ils stockent, ni à une obligation générale de rechercher des faits ou des circonstances révélant des activités illicites “ ;

Qu'au vu de ce qui précède, le “prestataire technique” au sens de l'article 6 de la loi susvisée assure, en vue de leur communication au public en ligne, le stockage de données fournies par des tiers, et n'est pas, contrairement à l'éditeur, personnellement à l'origine des contenus diffusés ;

Considérant qu'il convient d'apprécier si, au regard des dispositions de la loi du 21 juin 2004, la société Bloobox Net détermine les contenus qui sont mis en ligue et si elle a la maîtrise du contenu éditorial des informations proposées sur son site et des titres résumant les informations ;

Considérant qu'il n'est pas contesté que la société Bloobox Net est éditrice du site www.fuzz.fr ;

Que ce site interactif offre aux internautes d'une part la possibilité de mettre en ligne des liens hypertextes en les assortissant de titres résumant le contenu des informations et d'autre part le choix d'une rubrique telle que ”économie”, "média”, “sport” ou “people” etc. dans laquelle ils souhaitent classer l'information ; qu'ainsi, le 31 janvier 2008, un internaute a rédigé et déposé sur la rubrique “people” du site www.fuzz.fr un lien hypertexte renvoyant vers le site www.célébrités-stars.blogspot.com en ces termes : “Kylie Minogue et Olivier M. réunis et peut-être bientôt de nouveau amant ?" et l'a assorti du titre suivant : “ Kylie Minogue et Olivier M. toujours amoureux ensemble à Paris” ;

Que c'est l'internaute qui utilisant les fonctionnalités du site, est allé sur le site source de l'information, www.célébrités-stars.blogspot.com, a cliqué sur le lien, l'a recopié sur la page du site de la société Bloobox Net avant d'en valider la saisie pour le mettre effectivement en ligne sur le site www.fuzz.fr et a rédigé le titre ; qu'ainsi, l'internaute est l'éditeur du lien hypertexte et du titre ;

Que le fait pour la société Bloobox Net créatrice du site www.fuzz.fr de structurer et de classifier les informations mises à la disposition du public selon un classement choisi par elle permettant de faciliter l'usage de son service entre dans la mission du prestataire de stockage et ne lui donne pas la qualité d'éditeur dès lors qu'elle n'est pas l'auteur des titres et des liens hypertexte et qu'elle ne détermine pas les contenus du site, source de l'infirmation, www.célébrités-stars.blogspot.com que cible le lien hypertexte qu'elle ne sélectionne pas plus ; qu'elle n'a enfin aucun moyen de vérifier le contenu des sites vers lesquels pointent les liens mis en ligne par les seuls internautes ;

Qu'au vu de ce qui précède, il résulte que la société Bloobox Net ne peut être considérée comme un éditeur au sens de la loi pour la confiance dans l'économie numérique, sa responsabilité relevant du seul régime applicable aux hébergeurs ;

Considérant qu'à l'exception de certaines diffusions expressément visées par la loi relatives à la pornographie enfantine, à l'apologie des crimes contre l'humanité et à l'incitation à la haine raciale que l'hébergeur doit, sans attendre une décision de justice, supprimer sa responsabilité civile ne peut être engagée du fait des informations stockées s'il n'a pas effectivement eu connaissance de leur caractère illicite ou si, dès le moment où il en a eu connaissance, il a agi promptement pour retirer les données ou en rendre l'accès impossible ;

Qu'il appartient à celui qui se plaint d'une atteinte à ses droits d'en informer l'hébergeur dans les conditions de l'article 6-l-5° de la loi n°2004-575 du 21 juin 2004 ; que dès cette connaissance prise, l'article 6-I-2 de la loi impose à l'hébergeur d'agir promptement” ; qu'en l'espèce, M. Olivier M. n'a adressé à la société Bloobox Net aucune mise en demeure en ce sens avant de l'assigner ;

Que dans ces conditions, les demandes de M. Olivier M. doivent être rejetées et l'ordonnance infirmée ;

Considérant que la société Bloobox Net n'est pas recevable à solliciter la condamnation de M. M. au paiement d'une amende civile, cette décision relevant du seul office du juge ;

Considérant que la société Bloobox Net ne justifie pas des circonstances ayant fait dégénérer en abus le droit pour M. M. d'agir en justice ; que la demande en payement de dommages et intérêts pour procédure abusive doit être écartée ;

Considérant que l'équité commande de ne pas prononcer de condamnation sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

Considérant que M. M. qui succombe en ses prétentions doit supporter les dépens de première instance et d'appel ;

DECISION

Par ces motifs : . Infirme l'ordonnance entreprise ; . Déclare irrecevable la demande de la société Bloobox Net en payement d'une amende civile ; . Déboute la société Bloobox Net de sa demande en payement de dommages et intérêts ; . Dit n'y avoir lieu à condamnation sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; . Condamne M. Olivier M. aux dépens de première instance et d'appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du même code.

[1] TGI Paris (ref.), 26 mars 2008, Olivier Martinez c. Bloobox Net, Eric Dupin (affaire Fuzz) ; V. sur ce site : Guillaume Florimond, Qualification juridique de l'acte de publication d'un flux de liens sur Internet., IntLex.org (2008)

[2] En ce sens, déjà, TGI Paris, 14 novembre 2008, Lafesse c. YouTube, Legalis 2008

Quelques précisions sur la responsabilité des intermédiaires dans la LCEN

Guillaume Florimond — 2008-10-18T22:35:00Z

I. Introduction - La responsabilité des intermédiaires

1) En droit français, le régime de responsabilité des intermédiaires techniques d'Internet est un régime spécial, qui déroge au droit commun. Il est défini par la Loi pour la Confiance dans l'Économie Numérique (Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 ; spéc. l'article 6-I).

L'article 6-I-1 LCEN impose certaines obligations particulières aux fournisseurs d'accès. D'autres obligations sont communes aux fournisseurs d'accès et d'hébergement (article 6-II LCEN) : il s'agit de l'obligation d'identification des acteurs du réseau et de conservation des données susceptibles d'avoir une valeur probatoire.

L'article 6-I-2 et -3 LCEN définit le régime de responsabilité –ou plutôt d'irresponsabilité– des hébergeurs et des fournisseurs d'accès.

2) La question la plus importante à l'heure actuelle est certainement celle de la qualification d'hébergeur ou d'éditeur.

On pourrait faire un parallèle téléologique entre l'irresponsabilité moderne des intermédiaires techniques et la responsabilité limitée des imprimeurs résultant de l'article 43 de la loi de 1881.

Deux courants jurisprudentiels s'affrontent : la société qui met en ligne un site permettant aux internautes d'apporter leur contenu est qualifiée parfois d'hébergeur et parfois d'éditeur. La jurisprudence est incertaine et de nombreuses décisions sont rendues en équité, eu égard aux bénéfices tirés de l'exploitation du site par la société défenderesse ou à son comportement actif de mise en valeur de certains contenus fournis par les internautes.

3) La responsabilité des intermédiaires est alternative et non subsidiaire : le demandeur peut se diriger contre les fournisseurs d'accès sans avoir engagé, au préalable, d'action au fond contre l'hébergeur.

II. Notions

A. Destinataires des services d'hébergement

Une nouvelle catégorie d'acteurs a été créée par la LCEN, parallèlement et par opposition à celle des hébergeurs : la catégorie des destinataires des services d'hébergement. Il s'agit des éditeurs, des directeurs de la publication et des auteurs de contenu, au sens de la loi de 1881.

Ces catégories, à l'exception de celle de directeur de la publication, ne correspondent pas aux personnes visées par la responsabilité en cascade de l'article 93-3 de la loi du 29 juillet 1982 (directeur de la publication, auteur, producteur).

Les éditeurs, destinataires des services d'hébergement, sont les responsables des délits de presse.

B. Types de prestataires techniques

La notion de prestataire technique est complexe dans la directive commerce électronique [1].

Trois types de prestataires sont identifiés, qui correspondent à trois grands rôles dans le commerce électronique :

Les prestataires qui sont en charge du transport de l'information : il s'agit des fournisseurs de l'infrastructure technique, aussi appelés fournisseurs d'accès à Internet ou FAI (p. ex. France Télécom) ;

Les prestataires de stockage temporaire (« caching » ; p. ex. Google qui conserve le contenu de certains sites sur ses propres serveurs) ;

Les prestataires d'hébergement (p. ex. ovh.net, celeonet.fr, 1et1.fr, etc.)

Il faut ajouter à ces acteurs ceux désignés par l'article 93-2 de la loi de 1982 sur la communication audiovisuelle. La LCEN ne reprend pas toutes ces distinctions ; on se centrera donc, par la suite, sur la distinction entre les hébergeurs et les éditeurs.

III. Responsabilité des hébergeurs

A. Evolution historique

La doctrine majoritaire s'est longtemps prononcée pour l'établissement d'un régime de responsabilité allégée : il ne s'agissait pas d'une irresponsabilité totale, mais d'une responsabilité pour faute grave. Ainsi, dans le cadre de la loi de 1881, l'hébergeur ne peut être considéré comme directeur de la publication ou producteur.

La responsabilité des hébergeurs a évolué en plusieurs temps :

L'ancienne jurisprudence considérait que les hébergeurs étaient tenus à une obligation de vigilance [2].

La loi du 1er août 2000, censurée par le Conseil Constitutionnel, prévoyait un régime de responsabilité allégée [3].

L'article 6-I LCEN organise aujourd'hui l'irresponsabilité civile (art. 6-I-2) et pénale (art. 6-I-3, même formule), sous certaines conditions, des hébergeurs [4].

B. Le régime d'irresponsabilité établi par la LCEN

Aux termes de l'article 6-I-2 LCEN, les personnes assurant la fourniture d'hébergement « ne peuvent voir leur responsabilité civile engagée du fait des activités ou des informations stockées à la demande d'un destinataire de ces services si elles n'avaient pas effectivement connaissance de leur caractère illicite ou des faits de circonstances faisant apparaître ce caractère ou si, dès le moment où elles en ont eu cette connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l'accès impossible ».

Le Conseil Constitutionnel a précisé que le caractère illicite de l'information devait être manifeste, ou que le retrait de cette information devait avoir été ordonné par un juge, pour que la responsabilité des intermédiaires puisse être engagée [5] :

« Considérant que les 2 et 3 du I de l'article 6 de la loi déférée ont pour seule portée d'écarter la responsabilité civile et pénale des hébergeurs dans les deux hypothèses qu'ils envisagent ; que ces dispositions ne sauraient avoir pour effet d'engager la responsabilité d'un hébergeur qui n'a pas retiré une information dénoncée comme illicite par un tiers si celle-ci ne présente pas manifestement un tel caractère ou si son retrait n'a pas été ordonné par un juge… »

Il existe en outre une procédure de notification, définie à l'article 6-I-5, qui doit être suivie par toute personne demandant à un intermédiaire technique le retrait d'une information en ligne qu'il participe à diffuser. Lorsque l'intermédiaire technique reçoit une telle notification, il doit agir « promptement » pour apprécier la licéité du contenu litigieux et, éventuellement, le retirer. Il a été jugé qu'un hébergeur n'avait pas agi promptement, faute d'avoir donné suite à la notification le jour même de sa réception [6].

Bien entendu, les intermédiaires techniques restent responsables lorsqu'ils diffusent les informations incriminées pour leur compte. C'est le cas pour leur propre site Web.

C. L'application du régime de responsabilité

1. L'hébergeur, et non le juge du fond, apprécie la licéité du contenu litigieux.

Lorsqu'il est saisi d'une demande de mise hors ligne (article 6-I-5), c'est à l'hébergeur d'apprécier si le contenu est, à son sens, manifestement illicite [7].

L'hébergeur ne doit pas attendre la décision du juge du fond sur ce point. La nécessité de rapidité prime sur le reste.

En effet, si l'hébergeur devait attendre la décision du juge du fond sur la licéité du contenu, l'exception au régime d'irresponsabilité serait vidée de sa substance, puisque l'hébergeur engage sa responsabilité dès lors qu'il n'a pas retiré une information manifestement illicite qui avait été portée à sa connaissance.

En d'autres termes, si l'information litigieuse est manifestement illicite, l'hébergeur doit pouvoir relever cette illicéité sans recours préalable au juge.

Suivant ce même raisonnement, il a été jugé qu'un demandeur ne pouvait pas rechercher la responsabilité de l'hébergeur d'un site sur le fondement de l'article 6 LCEN dès lors qu'il a saisi le juge du fond et non le juge des référés, une telle saisine caractérisant l'absence de caractère manifeste de l'illicéité du message diffusé [8].

2. Le retrait d'un message licite constitue une faute contractuelle

L'article 6 LCEN sanctionne spécifiquement le fait de signaler comme illicite des informations qui ne le sont pas, afin d'en obtenir le retrait du réseau.

Quant à l'hébergeur, il n'est pas responsable de la diffusion du contenu illicite, sous certaines conditions, mais il demeure responsable du dommage qu'il cause par une mise hors ligne fautive du site d'un de ses clients (inexécution contractuelle) !

3. L'action alternative contre le FAI

L'article 6-I-8 LCEN a été interprété par la Cour de cassation comme permettant au juge des référés d'ordonner aux fournisseurs d'accès français de mettre en place des mesures techniques de blocage d'un site illicite, alors même qu'aucune action au fond n'avait été engagée contre l'hébergeur de ce site [9].

Cette action alternative est la seule dotée d'une efficacité juridique lorsque l'hébergeur est domicilié à l'étranger dans un pays protecteur de la liberté d'expression (p. ex. les Etats-Unis), qui refusera systématiquement l'exequatur d'un jugement français condamnant un opérateur pour la diffusion d'un message sur le réseau.

En revanche, cette action n'a pratiquement aucune efficacité matérielle : les mesures techniques que les FAI sont susceptibles de prendre pour bloquer le contenu litigieux peuvent être contournées très facilement.

Pour accroître tout de même cette efficacité, il est nécessaire d'assigner simultanément (dans la même instance) tous les FAI français [10].

IV. Qualification hébergeur/éditeur

A. Les enjeux de la qualification

Un auteur note que « la question de la responsabilité des différents acteurs de l'internet a mis à jour ou été la cause de toute une série d'interrogations, d'hésitations, de contradictions ou d'insuffisances législatives, jurisprudentielles et doctrinales » [11].

La question majeure qui se pose aujourd'hui n'est plus, comme il fut un temps, celle de savoir dans quelle mesure les intermédiaires techniques engagent leur responsabilité civile ou pénale du fait des informations qu'ils participent à diffuser sur le réseau. Cette question est réglée : les intermédiaires techniques ne sont pas responsables, sauf les exceptions prévues par la loi.

La nouvelle question qui se pose est celle de savoir comment définir un fournisseur d'hébergement, soumis au régime d'irresponsabilité de l'article 6 LCEN et, corrélativement, comment définir un éditeur qui reste soumis au droit commun de la presse (lois de 1881 et de 1982).

En définitive, si la qualification d'hébergeur (« fournisseur de services d'hébergement ») ou d'éditeur (« destinataire des services d'hébergement ») est aussi importante, c'est qu'elle détermine le régime de responsabilité. Si elle est aussi épineuse, c'est que la loi ne définit pas précisément les contours de la qualité d'hébergeur.

B. La qualification dans la LCEN

La qualification d'hébergeur résulte de l'article 6 LCEN. La qualification d'éditeur correspond à une catégorie résiduelle : est éditeur qui participe à la diffusion d'une information sur le réseau sans être un hébergeur.

On notera cependant deux éléments importants, résultant de la définition de la qualité d'hébergeur à l'article 6 LCEN : « Les personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services (…) ».

Comme le relève un auteur, le mot « destinataires » (des services d'hébergement) est mal employé par la loi : il s'agit en réalité des utilisateurs des services et non des destinataires des messages diffusés sur le réseau [12].

A cette définition de l'hébergeur s'oppose celle d'éditeur : l'éditeur est celui qui n'est pas hébergeur ; c'est le destinataire (comprendre l'utilisateur) du service d'hébergement. En d'autres termes, l'éditeur est le client de l'hébergeur. Dans un contrat d'hébergement, l'hébergeur fournit la prestation d'hébergement tandis que l'éditeur paye le prix.

C. Illustrations jurisprudentielles de la qualification

1. La qualification d'éditeur indépendante de la technologie mise en œuvre

1) Le tribunal de commerce de Paris a ainsi pu condamner eBay à une amende record de près de 40 millions d'euro, en décidant que la société réalisait une activité de courtage, et non d'hébergement, et qu'elle engageait ainsi sa responsabilité en permettant la vente de produits contrefaits [13].

2) Les tribunaux ont également pu condamner des sites agrégeant des flux RSS en décidant que ces sites définissaient une ligne éditoriale en mettant en valeur certains flux plutôt que d'autres [14].

En revanche, la simple possession d'un nom de domaine ne suffit pas à qualifier une société d'éditeur du site hébergé sous ce nom [15].

3) En ce qui concerne les forums de discussion, il avait été jugé, dans des affaires antérieures à l'entrée en vigueur de la LCEN, que l'opérateur qui met en place un forum est responsable des propos tenus par les participants à ce forum, et qu'il ne peut s'exonérer de responsabilité en alléguant un défaut de surveillance du site qu'il a créé [16]. Depuis l'entrée en vigueur de la LCEN, le responsable d'un forum a cependant pu être qualifié, de manière très contestable, d'hébergeur [17].

4) D'une manière assez paradoxale, un jugement a qualifié Google Video d'hébergeur, en retenant que la société ne contrôlait pas le contenu qu'elle diffusait, tout en lui interdisant de diffuser une œuvre contrefaite, ce qui suppose que la société opère une sélection du contenu diffusé sur son site, et agit de ce fait comme un éditeur [18].

2. Les fausses interprétations de l'article 6 LCEN menant à des erreurs de qualification

Plusieurs décisions du TGI Paris font une fausse application de l'article 6 LCEN, et commettent une erreur de droit manifeste [19].

Le juge écrit ceci :

« L'article 6-1-2° définit les hébergeurs comme étant des personnes qui "mettent à la disposition du public par les services de communication au public en ligne, le stockage de signaux d'écrits, d'images, de son ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services" »

Alors que l'article 6 LCEN dispose :

« Les personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services »

La loi est très claire : les hébergeurs stockent des fichiers sur demande de leurs clients, qui sont les destinataires des services d'hébergement, pour que ceux-ci puissent les mettre à disposition du public. Le juge comprend exactement l'inverse : les hébergeurs sont les personnes qui mettent à disposition du public les fichiers qu'ils stockent pour leurs clients.

Dans le premier cas (la loi) ce sont les destinataires des services d'hébergement, les clients de l'hébergeur, qui mettent l'information à disposition du public. Dans le second cas, (le juge), c'est l'hébergeur qui assure à la fois le stockage et la mise à disposition du public.

C'est en effet ce qui se passe en pratique, d'un point de vue technique. Mais d'un point de vue juridique, c'est précisément cette différence de situation qui justifie la différence de traitement entre les éditeurs, pleinement responsables, et les hébergeurs, irresponsables : les hébergeurs sont de simples intermédiaires techniques, qui se contentent de fournir à leurs clients des moyens techniques. Les hébergeurs ne choisissent pas de diffuser tel ou tel message : qu'un site qu'ils hébergent soit rempli d'informations ou qu'il soit une simple page blanche, c'est pour eux du pareil au même.

Le juge retient la définition suivante de l'éditeur : « la personne qui détermine les contenus qui doivent être mis à la disposition du public sur le service qu'elle a créé ou dont elle a la charge ». Il est bien évident qu'avec une telle définition, des sites comme eBay, YouTube ou Dailymotion ne sont pas des éditeurs puisque les sociétés qui les gèrent n'en contrôlent pas directement le contenu.

Le juge crée donc une troisième catégorie de personnes, qui n'était pas prévue à l'origine par la loi :

L'hébergeur est l'intermédiaire technique, selon la définition de l'article 6 LCEN.

La personne qui est un destinataire des services d'hébergement mais qui ne contrôle pas le contenu de son site doit être considéré comme un hébergeur (il s'agit de la nouvelle catégorie)

Les destinataires des services d'hébergement.

Cette nouvelle catégorie est-elle justifiée ? La réponse doit être nuancée.

1) Application de la loi stricto sensu. La loi ne donne pas de définition d'éditeur. Ce n'est pas l'éditeur, par opposition à l'hébergeur, qui est responsable du contenu du site. Il s'agit du « destinataire du service d'hébergement ». Par conséquent, la qualification d'éditeur est indifférente dans le cadre de l'application du régime de responsabilité ; seule la qualification d'offrant ou de destinataire de l'hébergement est pertinente (v. supra sur l'emploi erroné du mot « destinataire »). Selon cette interprétation, la nouvelle catégorie est contraire à la loi.

2) Nécessité sociale. Il est évident que de plus en plus de sites se développent sur Internet sans contrôler le contenu qu'ils diffusent, celui-ci étant ajouté par des internautes sans contrôle a priori. Ces sites ne peuvent pas être responsables au même titre que les sites qui contrôlent directement leur contenu (qu'ils en soient l'auteur ou non). On peut, par conséquent, soit créer un troisième régime de responsabilité, qui poserait le principe d'une responsabilité partielle, soit retenir une nouvelle qualification, comme l'a fait le juge dans les affaires Dailymotion , qui permet de les exonérer de responsabilité lorsqu'il est évident qu'ils n'avaient pas validé d'une quelconque manière le contenu illicite. On serait tenté de dire que cette solution est équitable, mais ce serait oublier que les sites tels que Dailymotion sont gérés par des sociétés commerciales qui tirent des bénéfices de la diffusion des messages des internautes.

D. Le pouvoir de qualification du juge des référés

Le juge des référés n'a pas pour rôle de qualifier la situation en se reposant sur des textes spéciaux tels que la LCEN. En effet, pour réaliser une telle qualification, il faudrait qu'il rentre dans le fond du droit, qu'il mène une analyse approfondie, ce qui incombe en principe au juge du fond. Le juge des référés devrait donc, en principe, qualifier l'illicite par son propre pouvoir d'appréciation, en se détachant des textes.

On peut ainsi dire que le rôle du juge des référés, dans le contentieux d'Internet, n'est pas de qualifier les intervenants d'hébergeur ou d'éditeur et d'en déduire le régime de responsabilité qui leur est applicable mais, au contraire, de faire en sorte que le préjudice cesse ou ne survienne pas, par tous moyens, indépendamment des qualifications retenues sur le fondement du droit commun ou d'un texte spécial. Le juge des référés doit donc exercer sa liberté d'appréciation dans la qualification.

Comment le juge des référés doit-il procéder dans le cadre d'un contentieux opposant un site à la victime d'un délit informationnel ? Si le juge des référés respecte le principe de la qualification superficielle, il devra faire cesser le préjudice, en ordonnant les mesures techniques idoines à la partie qui est en mesure de faire cesser le préjudice ou d'en prévenir la survenance, sans tenir compte de sa qualité. Autrement dit, la qualification d'hébergeur ou d'éditeur ne change rien dans les pouvoirs du juge des référés d'ordonner des mesures techniques. Elle ne change pas non plus les obligations de la personne à qui le juge ordonne d'accomplir ces mesures. En effet, si les intermédiaires techniques n'engagent pas leur responsabilité, ils sont tout de même tenus de faire cesser ou de prévenir l'illicite lorsqu'ils le peuvent. Pour preuve, leur inaction lorsque l'illicite a été constaté par une décision de justice a pour conséquence d'ouvrir l'action en responsabilité à leur encontre. On peut en effet admettre que l'information diffusée sur le réseau est manifestement illicite lorsque le juge des référés intervient à son encontre.

[1] Directive 2000/31/CE relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur (« directive sur le commerce électronique »), du 8 juin 2000 (JOCE 178/1/2000 du 17 juillet 2000).

[2] Exemple topique, la célèbre affaire « Altern.org » : TGI Paris (réf.), 8 juin 1998, Estelle Hallyday c. Altern.org : JCP E 1998.953, note Vivant et Le Stanc ; V. aussi : P. AUVRET, Application de la loi de 1881 à la communication en ligne - Responsables des délits de presse, JCL Communication du 15 mars 2006, Fasc. 4865, §18

[3] ibid. §19

[4] ibid. §19-21

[5] DCC n° 2004-496, 10 juin 2004

[6] TGI Toulouse (réf.), 13 mars 2008, Krim. K. c. Amen

[7] CA Paris, 12 décembre 2007, Benetton c. Google

[8] CA Paris, 8 novembre 2006, Comité de défense de la cause arménienne (CDCA) c. M. Aydin S. et SA France Télécom : la Cour a décidé que la mise en demeure de l'hébergeur par le CDCA n'avait pas pu le « conduire (…) à considérer les données litigieuses comme manifestement illicites, étant observé que le CDCA lui-même n'a pas choisi de saisir le juge des référés compétent pour faire cesser un trouble manifestement illicite, mais le juge du fond ».

[9] Affaire Aaargh : TGI Paris (réf.), 13 juin 2005, UEJF et al. c. Free, AOL et al. ; CA Paris, 24 novembre 2006 ; Cass. Civ. 1., 19 juin 2008, pourvoi n°07-12244.

[10] Chaque FAI ne pouvant mettre en œuvre les mesures techniques de blocage du site litigieux que pour son propre réseau, ne pas assigner un FAI revient à ne pas bloquer l'accès pour ses abonnés.

[11] E. DERIEUX, Communication au public en ligne, Jurisclasseur Communication du 28 septembre 2006, Fasc. 1300, §22

[12] ibid.

[13] T. Com. Paris, 30 juin 2008 ; 3 espèces, LVMH c. eBay et Dior c. eBay.

[14] TGI Paris (réf.), 26 mars 2008, Olivier Martinez c. Bloobox.net (Affaire Fuzz.fr) ; TGI Nanterre (réf.), 28 février 2008, Olivier Dahan c. Eric Dupin (Affaire Lespipoles.net) ; V. Guillaume Florimond, Qualification juridique de l'acte de publication d'un flux de liens sur Internet., IntLex.org (2008).

[15] TGI Nanterre (réf.), 7 mars 2008, Olivier Dahan c. Planete Soft (Affaire Lespipoles.net).

[16] TGI Lyon, 28 mai 2002, Père-Noel.fr ; TGI Toulouse (réf.), 5 juin 2002, Domexpo.

[17] TGI Lyon, 21 juin 2005, Groupe Mace c. Gilbert D.

[18] T. Com. Paris, 20 février 2008, Flach Film et al. c. Google

[19] TGI Paris (réf.), 15 avril 2008, Lafesse c. Dailymotion ; TGI Paris (réf.), 15 avril 2008, Omar et Fred c. Dailymotion ; contra et à bon droit, TGI Paris, 13 juillet 2007, Nord Ouest Production et al. c. Dailymotion et al.

Qualification juridique de l'acte de publication d'un flux de liens sur Internet.

Guillaume Florimond — 2008-04-03T07:10:00Z

Deux décisions de justice récentes ont mis en relief toute l'importance et le caractère problématique de la qualification de l'acte de publication d'un flux RSS ou «  digg-like  » ou d'un agrégat de flux RSS. Est-ce un acte d'hébergement ou d'édition ? S'il s'agit d'un acte d'hébergement, l'article 6 § 1 de la Loi pour la Confiance dans l'Économie Numérique (LCEN) [1] exonère l'auteur de la publication de responsabilité, à moins qu'il ait eu connaissance du caractère manifestement illicite de l'information diffusée. En revanche, s'il s'agit d'une activité d'édition, l'auteur de la publication est pleinement responsable même s'il n'avait pas connaissance de l'illicéité de l'information relayée par le flux.

I. Nature technique et fonctionnement des flux RSS et «  digg-like  »

Contrairement à ce qui se dit parfois, les flux RSS (Really Simple Syndication) et les flux «  digg-like  » ne sont pas, en principe, des flux d'informations au sens strict. Ce sont des flux de références ou de liens hypertexte vers des informations. Sur une page Web, ils se matérialisent par une série de titres d'articles provenant de sites tiers, accompagnés de liens hypertexte vers ces sites. Les titres sont «  empilés  » du plus récent au plus ancien. Si l'on parle de «  flux  », c'est parce que la liste des titres est mise à jour en temps réel : un nouveau titre viendra se placer en haut de la liste, faisant descendre tous les autres titres. Lorsqu'il se trouvent dans un flux RSS, ces titres proviennent des différents sites qui les diffusent grâce à des fichiers placés sur leurs serveurs et fréquemment mis à jour. Pour afficher un flux RSS sur une page Web, il suffit de récupérer à intervalle régulier le fichier contenant les titres à partir de n'importe quel site qui propose cette fonction [2]. On dira alors qu'on est «  abonné  » au flux RSS de ce site. A partir de ce moment, comme pour tout abonnement, le contenu du flux sera envoyé automatiquement, sans démarche active de son destinataire.

La technologie RSS permet également de réaliser une agrégation des flux. Il est possible de regrouper des titres provenant de plusieurs flux et de créer ainsi un nouveau flux. Cependant, il est en principe impossible de choisir au sein d'un même flux quels titres seront repris et quels autres titres seront rejetés. Un tel tri nécessiterait la mise en place d'une solution de filtrage basée sur des mots-clés qui n'est pas prévue originairement par la technologie RSS. En d'autres termes, lorsqu'on s'abonne à un flux, on accepte en bloc son contenu présent et à venir.

Les sites «  digg-like  » sont basés sur un système inventé par le site américain Digg. Ce sont des sites «  communautaires  » : c'est la communauté des internautes qui définit le contenu du site en lui ajoutant des liens vers des articles publiés sur d'autres sites, puis en notant et en commentant ces articles. Le système «  digg-like  » est structurellement différent de l'agrégation de flux RSS sur deux points importants. En effet, d'une part, les informations véhiculées dans un flux RSS sont directement affichées sur les sites qui sont abonnés au flux, sans qu'il soit possible de les contrôler a priori, alors que les sites «  digg-like  » supposent un ajout manuel des articles par les internautes, ce qui permet de placer chaque nouvel article dans une «  file d'attente  » et d'en contrôler le contenu avant d'en autoriser la diffusion. D'autre part, la suppression d'un article sur un site «  digg-like  » n'affecte pas les autres articles, alors qu'il est en principe impossible pour l'abonné d'un flux RSS de supprimer un article sans retirer le flux entier.

Les flux RSS et les flux «  digg-like  » véhiculent d'autres informations que les titres des articles : parfois un court résumé du contenu de l'article, toujours la référence vers cet article sous forme d'adresse Web (URL). Cependant, dans des cas qui restent exceptionnels, le contenu de l'article est diffusé dans le flux. Pour résumer, les points suivants sont particulièrement importants dans le cadre de l'analyse de la nature juridique des flux RSS et «  digg-like  » :
en principe, les flux RSS et «  digg-like  » ne véhiculent pas une information mais une référence (un lien) permettant d'accéder à l'information ;
les flux RSS et «  digg-like  » sont mis à jour en temps réel ;
la technologie RSS ne prévoie pas de filtrage des références envoyées par un flux, mais il est possible de contrôler a priori le contenu des articles soumis aux sites «  digg-like  » ; il est possible d'agréger des flux RSS et «  digg-like  » existants pour créer un nouveau flux qui regroupe toutes les références diffusées par les flux agrégés.

II. Éditeur et hébergeur : des qualifications différentes

1. Hébergeurs

La définition de l'activité d'hébergement de contenu électronique se trouve à l'article 6 de la LCEN. Il s'agit de l'activité exercée par

«  Les personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services (…)  »

Deux éléments sont particulièrement importants en ce qui concerne les flux RSS et «  digg-like  ».

1) L'activité d'hébergement est une activité de stockage et non de traitement ou d'exploitation des données. Autrement dit, l'hébergeur se borne à offrir un support pour la conservation des données ; il ne les manipule pas lui-même et il ne les diffuse pas pour son compte. Or, l'agrégation de différents flux RSS et «  digg-like  » dans le but de constituer un flux unique reprenant l'ensemble des titres des flux agrégés pourrait être considérée comme un traitement des données. Si, par ailleurs, les flux sont diffusés sur le Web par le site qui les agrège et pour son propre compte (notamment pour attirer plus de visiteurs et augmenter ses revenus grâce à de la publicité), il y a bien une exploitation des données. Toujours est-il qu'il n'y a pas de stockage de l'information stricto sensu. En effet, comme il a été expliqué plus haut, les flux RSS et «  digg-like  » ne véhiculent pas l'information elle-même, sauf exception, mais une référence vers cette information sous la forme d'un titre, d'un court descriptif et d'une adresse URL.

2) Un hébergeur stocke les données fournies par le destinataire de l'hébergement. Cette disposition vise clairement les prestataires techniques qui mettent à disposition un espace de stockage en ligne pour que leurs clients hébergent les fichiers de leurs sites. L'hypothèse est claire : le client construit son site depuis son ordinateur, puis met les fichiers en ligne sur les serveurs de l'hébergeur qui se charge de les diffuser sur le réseau. Les fichiers, et les informations qu'ils contiennent, sont fournis par le client ; l'hébergeur n'intervient pas dans leur élaboration, il n'en contrôle pas le contenu. Ce schéma n'est pas applicable aux flux RSS et «  digg-like  » : lorsqu'un site agrège des flux provenant d'autres sites, il le fait pour lui-même et non pas pour ces autres sites. En effet, pour que des flux provenant de sites tiers puissent être agrégés, il faut qu'ils soient déjà diffusés par ces sites. Le fichier qui contient les données du flux RSS ne quitte pas le serveur du site d'origine ; il est simplement lu, et non stocké, par le site qui l'agrège. De même, le fichier qui contient l'article repris par un site «  digg-like  » reste sur le serveur d'origine et ce n'est qu'une référence vers ce fichier qui est publiée par le site «  digg-like  ». La source originelle de l'information ne change donc pas et aucune nouvelle source n'est créée : l'agrégation du flux RSS ou de l'article dans un flux «  digg-like  » ou leur diffusion par un autre site ne fait que prolonger la source d'origine, qui se suffit en principe à elle-même [3]. La preuve en est que la mise hors ligne d'un site agrégeant des flux RSS ou des articles ne suffit pas à faire cesser la diffusion de ces flux ou de ces articles sur le réseau ; il faudrait pour cela supprimer le contenu incriminé des serveurs qui sont à l'origine de sa première diffusion, qui en sont la source.

2. Éditeurs

L'activité d'édition s'oppose ici à celle d'hébergement. Elle constitue une catégorie résiduelle qui se définit a contrario en l'absence de définition légale : est un éditeur «  toute personne physique ou morale qui, à titre professionnel ou non, édite et met en ligne de l'information, au sens le plus large du terme, à destination des internautes, en la publiant sur son site internet  » [4] et sans pouvoir être qualifiée d'hébergeur au sens de la LCEN.

Est ainsi considéré comme éditeur une personne qui choisit de diffuser une information. Un éditeur a un comportement actif : il prend d'abord la décision de diffuser l'information, puis il met en oeuvre les moyens nécessaires à sa diffusion. Il importe peu qu'il soit ou non l'auteur de cette information.

Les éditeurs sur Internet sont en principe soumis aux mêmes obligations légales que les éditeurs de la presse papier ou audiovisuelle, notamment celles résultant de la loi de 1881 sur la liberté de presse [5], exception faite de l'obligation de déclaration préalable auprès du CSA [6]. La LCEN impose cependant à tout éditeur sur Internet l'obligation supplémentaire de se rendre identifiable (pour les professionnels) ou de rendre identifiable son hébergeur (pour les particuliers).

III. Éditeur et hébergeur : des responsabilités différentes

L'importance de la distinction entre hébergeur et éditeur réside dans la détermination du régime de responsabilité applicable. Les hébergeurs disposent d'un régime spécifique qui les exonère de responsabilité dans la plupart des cas, alors que les éditeurs restent pleinement responsables des dommages causés par les informations qu'ils participent à diffuser.

1. Hébergeurs

L'activité des hébergeurs est nécessaire à la diffusion d'une information sur le réseau. Pourtant, les hébergeurs ne sont pas à l'origine de l'information diffusée. Il sont de simples intermédiaires techniques. Partant de ce postulat, trois conceptions de la responsabilité des hébergeurs peuvent être défendues.

1) La première conception est celle de l'irresponsabilité totale : l'activité des hébergeurs est purement technique, elle ne concerne que le contenant à l'exclusion du contenu.

2) La seconde conception est celle de la responsabilité systématique et totale : puisque l'activité des hébergeurs est nécessaire à la diffusion de l'information, elle est également nécessaire à la réalisation du préjudice subi du fait de la diffusion de cette information. Il est donc naturel que la responsabilité des hébergeurs soit engagée.

3) La troisième conception, qui est actuellement celle du droit français, se situe à mi-chemin entre les deux premières. Elle reprend, peu ou prou, le «  tryptique pouvoir - savoir - inertie  » proposé par un auteur : «  n'est indubitablement fautif que celui qui est à même techniquement d'intervenir, qui sait qu'il y a matière à intervention et, pour finir, ne fait rien  » [7]. La loi du 1er août 2000 [8] prévoyait à l'origine que les hébergeurs n'étaient responsables que dans les cas où, saisis par un juge ou par un tiers, ils n'avaient pas agi pour mettre hors ligne ou filtrer le contenu litigieux. Le texte fut cependant vidé de sa substance par une censure du Conseil Constitutionnnel [9].

Le droit positif actuel résulte d'article 6 de la LCEN :

«  … les personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services ne peuvent pas voir leur responsabilité civile engagée du fait des activités ou des informations stockées à la demande d'un destinataire de ces services si elles n'avaient pas effectivement connaissance de leur caractère illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère ou si, dès le moment où elles en ont eu cette connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l'accès impossible…  »

Le Conseil Constitutionnel a précisé que «  ces dispositions ne sauraient avoir pour effet d'engager la responsabilité d'un hébergeur qui n'a pas retiré une information dénoncée comme illicite par un tiers si celle-ci ne présente pas manifestement un tel caractère ou si son retrait n'a pas été ordonné par un juge  » [10].

Il en résulte donc, au final, qu'un hébergeur n'engage sa responsabilité que s'il n'a pas agi promptement pour mettre hors ligne un contenu dont il ne pouvait ignorer l'illicéité ou dont le retrait avait été ordonné par une décision de justice.

2. Éditeurs

Le régime traditionnel de responsabilité des éditeurs est le régime dit «  en cascade  » du chapitre IV de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de presse. Le directeur de la publication est le premier responsable. A défaut, l'auteur sera responsable et, à défaut de l'auteur, le producteur sera poursuivi comme auteur principal.

Ce régime transposé à Internet conduit à engager la responsabilité des différents opérateurs techniques intervenant dans la chaîne de diffusion de l'information.

Le droit commun se substitue à ce régime spécial lorsqu'il devient impossible pour les différents intermédiaires de contrôler l'information diffusée. Or, c'est le cas sur Internet et plus particulièrement pour les flux RSS qui agrègent des informations provenant de sources différentes et mises à jour en permanence.

Le Conseil d'État a proposé dans son rapport sur Internet et les réseaux numériques [11] de maintenir le régime traditionnel de responsabilité lorsque l'opérateur exerce une fonction éditoriale, par exemple lorsqu'il conçoit son propre site Web, «  mais de retenir un régime de responsabilité de droit commun pour toutes les autres fonctions exercées sur le réseau et notamment les fonctions d'intermédiation technique  ».

Toute la question est donc de savoir si l'agrégation et la diffusion de flux RSS est une simple activité «  d'intermédiation technique  » ou s'il s'agit au contraire d'une activité éditoriale.

IV. La publication d'un flux RSS est une activité d'édition

Deux décisions récentes, rendues en référé respectivement par le TGI de Nanterre dans l'affaire «  O. Dahan c. Lespipoles.com  » et par le TGI de Paris dans l'affaire «  O. Martinez c. Fuzz.fr  », qualifient la publication d'un flux RSS et d'un site «  digg-like  » comme une activité d'édition. Une troisième décision, rendue dans l'affaire «  O. Dahan c. Wikio.fr  » met en relief le fait que l'activité d'hébergement est purement technique.

1. Affaire «  Lespipoles.com  » et «  wikio.fr  »

Deux décisions ont été rendues dans cette première affaire. Un article concernant une prétendue liaison entre l'actrice américaine Sharon Stone et Olivier Dahan, réalisateur du film «  La Môme  », avait été publié sur le site «  gala.fr  » et diffusé par ce site dans un flux RSS. A son tour, le flux RSS était repris sur deux sites : le site «  lespipoles.com  » et le site «  wikio.fr  ». M. Dahan se dirigea donc dans un premier temps contre l'éditeur du site «  lespipoles.com  » [12] et, dans un second temps, contre la société titulaire du nom de domaine «  wikio.fr  » [13].

Dans la première ordonnance, le juge des référés rejette l'argument du défendeur selon lequel «  il n'aurait que la qualité d'hébergeur (…) en ce que les contenus sont affichés systématiquement, automatiquement, et régulièrement mis à jour, sans la moindre décision de sa part et donc sans le moindre contrôle “éditorial” sur le contenu des informations  ». Il estime en effet que «  ledit site agence différents flux dans des cadres préétablis (“dernières news” ou “dernières vidéos”) et qu'il a trait à un thème précis : l'actualité des célébrités  » ; en outre, le site possède «  un moteur de recherche propre au thème ainsi traité  », ce qui démontre son contrôle sur le contenu diffusé. Il en résulte que «  la décision d'agencer ainsi les différentes sources, permet à l'internaute d'avoir un panorama général, grâce aux différents flux ainsi choisis, sur un thème précis, et constitue bien un choix éditorial de la partie défenderesse  ». Le défendeur a donc «  la qualité d'éditeur et doit assumer les responsabilités, à raison des informations qui figurent sur son propre site  ».

Dans la deuxième ordonnance, le juge relève que la société défenderesse, Planete Soft, est seulement titulaire du nom de domaine «  wikio.fr  », «  qu'elle n'a ni la qualité d'hébergeur, ni d'éditeur, ni de “webmaster” ayant la maîtrise du site litigieux  ». Il existe donc une contestation sérieuse au sens de l'article 808 NCPC sur la qualité à agir en défense de la société Planete Soft et le juge des référés se déclare incompétent pour connaître du litige.

Les deux décisions lues en parallèle permettent de relever l'importance du critère du choix éditorial. Un opérateur est considéré comme un éditeur lorsqu'il opère un choix éditorial, c'est-à-dire lorsqu'il aménage l'information diffusée sur son site. Il s'agit d'une démarche active destinée à apporter une valeur ajoutée soit au site, par le regroupement et le classement des informations diffusées, soit aux informations elles-mêmes qui sont mises en relation avec des contenus connexes. A l'inverse, l'opérateur qui se borne à fournir un service (comme un nom de domaine), sans intervenir dans le processus d'élaboration du contenu du site, ne peut être considéré comme l'éditeur de ce site.

2. Affaire «  Fuzz.fr  »

Les faits sont ici semblables à ceux exposés ci-avant : le site «  fuzz.fr  » affichait un lien vers un article, hébergé sur un autre site, et ayant pour thème une prétendue liaison entre l'actrice Kylie Minogue et Olivier Martinez. En revanche, il ne s'agissait pas ici d'une agrégation de flux RSS, mais d'une sélection «  digg-like  » de certains articles, parus sur divers sites, par les internautes.

En l'espèce, la société défenderesse soutenait qu'elle n'était qu'un simple prestataire technique, ne faisant qu'héberger un lien hypertexte vers l'article original. Le juge n'a pas accueilli cet argument [14]. Il a au contraire estimé qu'en renvoyant vers le site à l'origine de l'article litigieux, en «  agençant différentes rubriques telles que celle intitulée “People”  » et, surtout, en présentant le titre de l'article en gros caractères, la défenderesse avait décidé seule «  des modalités d'organisation et de présentation  » de son site et, partant, opéré un choix éditorial. Il en découle que l'acte de publication doit être compris «  non pas comme un simple acte matériel, mais comme la volonté de mettre le public en contact avec des messages de son choix  » et que la société «  doit être dès lors considérée comme un éditeur  ».

V. Conclusion

L'affaire «  Fuzz.fr  » a bénéficié d'une très large couverture médiatique : des médias traditionnels [15] à la radio et à la télévision, en passant bien entendu par la «  blogosphère  » [16]. L'ordonnance rendue par le juge des référés a suscité de vives critiques. Elle est pourtant fondée en droit. En effet, il est clair que la définition de la qualité d'hébergeur contenue dans la LCEN ne vise que les intermédiaires techniques, à l'exclusion des opérateurs qui exploitent directement et pour leur compte l'information diffusée, qu'ils en tirent ou non un bénéfice. Dans ce contexte, la sélection, le classement et la mise en valeur de l'information suffisent à caractériser un «  choix éditorial  » qui, à son tour, est caractéristique d'une exploitation du contenu diffusé.

Il nous semble que le débat aurait pu être déplacé sur un autre point, bien plus problématique : le fait que les sites incriminés ne diffusent pas le contenu litigieux mais une simple référence vers ce contenu (sous réserve qu'il ne reprennent pas une partie substantielle de l'article référencé). Si la diffusion d'un lien vers une page Web s'assimile à la diffusion du contenu de cette page, c'est toute l'architecture du réseau qui est à revoir ! Qu'en serait-il, en effet, de la responsabilité des moteurs de recherche ? Et qu'en serait-il de la responsabilité d'un site affichant un lien vers un deuxième site qui afficherait à son tour un lien vers un troisième site au contenu illicite ?

Si le débat ne s'est pas déplacé sur ce terrain, c'est que ce n'était pas nécessaire car, précisément, les liens affichés sur les sites incriminés n'étaient pas de «  simples liens  ». Ils étaient mis en valeur de manière à relayer l'essentiel du contenu de l'information (titre suggestif et court résumé), et non simplement à signaler son existence. Le fait qu'il s'agisse, dans les deux cas, d'informations «  people  » n'est d'ailleurs certainement pas indifférent à la condamnation. Il est en effet bien connu que les informations de ce type sont particulièrement sensibles, et qu'il arrive souvent qu'elles franchissent la limite de l'illicéité. Dans ce contexte, les éditeurs des sites incriminés ont commis une négligence plutôt qu'un acte illicite actif en diffusant des informations non vérifiées et susceptibles d'être illicites, alors qu'ils avaient les moyens, quoi qu'ils en disent, d'en contrôler le contenu. Il ont en tout cas pris un risque qui justifie que leur responsabilité soit recherchée.

[1] Loi nº 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique (LCEN) (JO 2004 du 22 juin 2004 : )

[2] Sur le site du Monde Diplomatique (http://www.monde-diplomatique.fr/recents), on peut lire : « Webmestres : ajoutez directement, sur votre propre site, ce petit fil d'informations, fait de liens hypertextes vers les articles récemment publiés sur le site Internet du “ Monde diplomatique ”  ».

[3] On doit ici exclure l'hypothèse de l'hébergement d'un site miroir. Les miroirs sont des copies à l'identique d'un site mais hébergées par des serveurs différents. Ces copies visent à réduire la charge du serveur principal et la bande passante utilisée en répartissant le contenu sur des serveurs différents situés en d'autres lieux. L'utilisation de serveurs miroirs permet également de décongestionner le réseau et d'accélérer les temps de transfert : chaque internaute obtiendra l'information du serveur le plus proche de lui. Dans le cas de l'utilisation d'un serveur miroir, il s'agit véritablement d'un second hébergement.

[4] C. FÉRAL-SCHUHL, Cyberdroit. Le droit à l'épreuve de l'Internet, ed. Dalloz Praxis (4ème ed., Paris 2006), num. 121.11, p. 549.

[5] Loi n°1881-07-29 sur la liberté de presse du 29 juillet 1881 (Legifrance : )

[6] Cette obligation résultant de la loi du 29 juillet 1982 a été supprimée pour les publication sur Internet par la loi n°2000-719 du 1er août 2000 (spéc. art. 2).

[7] M. VIVANT, La responsabilité des intermédiaires de l'Internet, JCP G n°45 du 10 novembre 1999, I 180

[8] Loi n°2000-719 du 1er août 2000 modifiant la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication (JO 177/2000 du 2 août 2000, p. 11903 : )

[9] Conseil Constitutionnel, 27 juillet 2000, Décision n°2000-433 : Loi modifiant la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication [non-conformité partielle] ; JO 2000.p. 11922

[10] Conseil Constitutionnel, 10 juin 2004, Décision n°2004-496 : Loi pour la confiance dans l'économie numérique (LCEN) [non-conformité partielle] ; D. 2004.1739, note B. Mathieu

[11] CONSEIL D'ETAT, Internet et les réseaux numériques, La Documentation française (1998)

[12] TGI Nanterre (ref.), 28 février 2008, Olivier Dahan c. Eric D. ; Legalis 2008 :

[13] TGI Nanterre (ref.), 7 mars 2008, Olivier Dahan c. Planete Soft ; Legalis 2008 :

[14] TGI Paris (ref.), 26 mars 2008, Olivier Martinez c. Bloobox Net, Eric Dupin (affaire Fuzz) ; Legalis 2008 :

[15] Le Figaro, Une décision de justice fait trembler le web 2.0 (avec AFP) (S. LAURENT) ; Le Monde, Les sites hégergeant des informations émanant de tiers sont responsables de leur publication (L. GIRARD)

[16] A. ASTAIX, Le hussard de la toile, à l'assaut du web communautaire, Blog Dalloz 2008

Cyber-délits : la compétence des juridictions françaises fondée sur l'accessibilité du site litigieux

Guillaume Florimond — 2007-04-25T16:51:30Z

Par un arrêt du 20 mars 2007, la chambre commerciale de la Cour de cassation vient de confirmer que la simple accessibilité d'un site internet en France peut fonder la compétence internationale des juridictions françaises en matière délictuelle.

Deux théories s'opposent sur la question de la compétence internationale des juridictions françaises en matière de cyber-délits. L'hypothèse de départ est la suivante : un site web, basé à l'étranger, diffuse un contenu qui porte préjudice à une personne en France. La question est celle de savoir quel tribunal peut saisir cette personne.

Selon la première théorie, la théorie de l'accessibilité ici retenue par la Cour de cassation, les tribunaux français peuvent retenir leur compétence dès lors que le site litigieux est accessible en France. Selon la seconde théorie, appelée «  théorie de la focalisation  », les juridictions françaises ne devraient se reconnaître compétentes qu'à la condition que le site soit dirigé vers le public français.

I. Présentation du problème

La compétence internationale des juridictions françaises en matière délictuelle est, en principe [1], déterminée par les articles 2 et 5 § 3 du règlement CE 44/2001 du 22 décembre 2000 dit «   règlement Bruxelles I  » [2].

Ainsi, le demandeur disposera d'une option : il pourra saisir soit le tribunal du domicile du défendeur (art. 2),

Article 2 (règlement 44/2001)

1. Sous réserve des dispositions du présent règlement, les personnes domiciliées sur le territoire d'un État membre sont attraites, quelle que soit leur nationalité, devant les juridictions de cet État membre. (…)

soit le tribunal du lieu où le fait dommageable s'est produit ou risque de se produire (art. 5 § 3).

Article 5 (règlement 44/2001)

Une personne domiciliée sur le territoire d'un État membre peut être attraite, dans un autre État membre :

(…)

3) en matière délictuelle ou quasi délictuelle, devant le tribunal du lieu où le fait dommageable s'est produit ou risque de se produire ;

Le lieu du «  fait dommageable  » s'entend aussi bien du lieu du fait générateur que du lieu de réalisation du dommage en cas de dissociation des éléments constitutifs du délit [3]. Cependant, si les tribunaux du lieu du fait générateur sont compétents pour réparer l'entier préjudice, les tribunaux de chaque pays où un dommage a été ressenti ne sont compétents qu'à hauteur du préjudice subi dans leur ressort [4].

Lorsque le défendeur n'est pas domicilié sur le territoire d'un Etat membre (de l'Union européenne), l'article 4 du règlement renvoie aux règles de conflit de juridictions du droit interne. En droit français, la règle de compétence se trouve à l'article 46 al. 3 du Nouveau Code de Procédure Civile transposé dans l'ordre international. Le demandeur dispose de la même option que celle offerte par l'article 5 § 3 du règlement et les mêmes règles [5] sont applicables en cas de dissociation des éléments constitutifs du délit.

Article 46 NCPC

(Décret nº 81-500 du 12 mai 1981 art. 8 Journal Officiel du 14 mai 1981 rectificatif JORF 21 mai 1981)

Le demandeur peut saisir à son choix, outre la juridiction du lieu où demeure le défendeur :

(…)

en matière délictuelle, la juridiction du lieu du fait dommageable ou celle dans le ressort de laquelle le dommage a été subi ;

En matière de cyber-délits, il est maintenant admis que le lieu du fait générateur se situe à l'endroit où est localisé l'opérateur fautif, indépendamment du lieu de mise en ligne et de rétention du contenu litigieux [6].

Cependant, la question de la localisation du préjudice demeure controversée.

Pour une partie de la doctrine [7], soutenue par le célèbre arrêt «  Castellblanch  » [8] et par l'arrêt rapporté, le préjudice est localisé en France dès lors que le site litigieux est accessible en France.

Pour une autre partie de la doctrine [9], la simple accessibilité du site sur le territoire français ne devrait pas suffire à localiser le préjudice en France et à fonder la compétence internationale des juridictions françaises. Selon ces auteurs, le préjudice ne devrait être localisé en France que si le site litigieux est dirigé ou focalisé vers le public français. Autrement dit, les tribunaux français ne devraient se reconnaître compétents que si le site litigieux présente un rattachement suffisant avec la France.

II. L'arrêt du 20 mars 2007 (Cass. Com.)

L'arrêt rapporté [10] tranche un litige relatif à un délit de concurrence déloyale.

La société française Gep, fabricant d'un modèle de chaussures dénommé « Nerval/s », a assigné devant les tribunaux français la société allemande HSM, lui reprochant de commercialiser une copie de ce produit sur son site internet. Le site web de la société allemande présentait en effet à la vente des chaussures ressemblant aux chaussures «  Nerval/s  », mais à un prix plus bas. Les juges ont décidé que la société HSM entretenait délibérément la confusion entre les deux modèles dans l'esprit des visiteurs du site web, et que cette pratique était constitutive d'un acte de concurrence déloyale.

Mais la Cour de cassation a surtout rejeté l'exception d'incompétence des juridictions françaises soulevée par la société allemande HSM.

La société HSM soutenait «  qu'elle ne commercialisait les articles litigieux sur son site internet, exclusivement conçu en langue allemande, que sur le territoire allemand  » [11]. En outre, selon la société HSM, il ne découle pas de la simple accessibilité du site en France la possibilité pour les visiteurs de passer commande depuis la France :

«  en fondant la compétence du juge français sur la simple affirmation que, non seulement tous les internautes pouvaient se connecter sur le site, mais encore ‘‘commander ses produits en ligne'', sans préciser de quels documents de la cause, qui ne sont pas davantage analysés, résulterait la possibilité -contestée- pour un internaute de commander en ligne en France, ce que la simple connexion sur un site ne suffit pas à impliquer, les juges du fond ont violé l'article 455 du nouveau code de procédure civile  ». [12]

Pour la Cour de cassation, ces arguments ne sont pas pertinents. Ainsi, la cour d'appel a pu retenir sa compétence à bon droit «  dès lors que les faits allégués de commercialisation de ces produits sur le territoire national seraient susceptibles de causer un préjudice  ». L'emploi de la formule seraient susceptibles rend la solution particulièrement claire : il n'est pas nécessaire que le préjudice existe, et encore moins que son existence soit démontrée. Il suffit que le préjudice soit possible pour que les juridictions françaises puissent se déclarer compétentes. Or, l'accessibilité du site litigieux en France rend nécessairement possible le préjudice, même si elle n'est pas suffisante à elle seule pour le faire exister. La compétence internationale des tribunaux français est donc fondée sur un préjudice potentiel et non sur un préjudice réel.

Par l'arrêt reproduit, la Cour de cassation confirme donc sa position en faveur de la théorie de l'accessibilité en matière de conflit de juridictions.

III. Observations

La théorie de l'accessibilité, selon laquelle les juridictions françaises sont compétentes pour connaître d'un cas de cyber-délit dès lors que le site litigieux est accessible sur le territoire français, a été consacrée par la Cour de cassation dans l'arrêt «  Castellblanch  » [13] :

en admettant la compétence des juridictions françaises pour connaître de la prévention et de la réparation de dommage subis en France du fait de l'exploitation d'un site internet en Espagne, la cour d'appel qui a constaté que ce site, fût-il passif, était accessible sur le territoire français, de sorte que le préjudice allégué du seul fait de cette diffusion n'était ni virtuel ni éventuel, [la Cour d'appel] a légalement justifié sa décision

La théorie de l'accessibilité constitue un critère de rattachement dangereux qui consacre la compétence universelle des juridictions françaises en matière de cyber-délits. En effet, tous les sites web sont par définition accessibles en tout point du globe, dès lors qu'une connexion au réseau est possible [14]. A suivre la théorie de l'accessibilité, les tribunaux français seraient donc compétents quel que soit le site web litigieux, même si ce site ne présente absolument aucun rattachement objectif avec la France.

La protection de la victime est maximale (forum actoris) mais, corollairement, les inconvénients pour les professionnels développant leur activité sur le web sont considérables. Le risque pour un professionnel de se voir assigné devant les juridictions françaises, parce que le contenu de son site est susceptible de causer un préjudice en France, flotte au dessus de lui comme une épée de Damoclès.

Le risque est plus grand encore lorsqu'on sait que les tribunaux français «  déconstruisent  » [15] les cyber-délits complexes en délits simples, entièrement localisés en France. Ainsi, en vertu de la règle de conflit de lois française en matière délictuelle [16], la compétence législative et la compétence juridictionnelle coïncident presque systématiquement. Les tribunaux français seront compétents et ils appliqueront la loi française (lex forisme).

Il est évident qu'une telle solution n'est pas souhaitable. En effet, si le même critère de compétence était retenu dans tous les pays, tous les tribunaux du monde seraient compétents pour tous les dommages susceptibles d'être causés par un site internet, et ce quel que soit le public visé. En outre, il est impensable (et impossible) d'imposer aux professionnels de veiller à ce que leur activité sur Internet ne soit susceptible de causer aucun préjudice, dans tous les pays du monde, même dans ceux qui ne sont pas concernés par cette activité. Finalement, le critère de l'accessibilité pourrait facilement se retourner contre les opérateurs français si d'autres pays le retenaient pour fonder la compétence internationale de leurs juridictions [17].

Le problème peut être facilement résolu en recherchant les liens entre le litige et la France au moment du calcul du montant de l'indemnisation. Ainsi, les tribunaux français seront compétents même si le site litigieux n'a aucun lien avec la France mais, dans ce cas, l'existence du préjudice ne pourra être établie et la responsabilité civile pour faute du propriétaire du site ne pourra être engagée.

Pour obtenir une indemnisation, la victime devra prouver que son préjudice est réel. Pour cela, elle devra démontrer que le site litigieux est dirigé vers la France, c'est-à-dire qu'il vise le public français. Plusieurs indices peuvent être retenus pour caractériser la focalisation d'un site vers le public français : la rédaction du contenu du site en français, la possibilité de passer commande en ligne avec des moyens de paiement locaux (p. ex. la Carte Bleue en France), le paiement en euro, l'affichage double du prix hors taxe (HT), toutes taxes comprises (TTC) et du taux de TVA français, la possibilité de se faire livrer le produit commandé en France, etc.

Ce raisonnement a été suivi par la chambre commerciale de la Cour de cassation dans l'arrêt «  Boss  » [18] :

Mais attendu qu'ayant relevé qu'il se déduit des précisions apportées sur le site lui-même que les produits en cause ne sont pas disponibles en France, la cour d'appel en a exactement conclu que ce site ne saurait être considéré comme visant le public de France, et que l'usage des marques «  Boss  » dans ces conditions ne constitue pas une infraction à l'interdiction prononcée par jugement du 23 juin 2000 (…)

La compétence internationale des tribunaux français est retenue dès lors qu'un préjudice est allégué mais, pour obtenir une indemnisation, la victime devra prouver la réalité de ce préjudice. Le raisonnement se déroule en deux temps -compétence et indemnisation-, et le «  degré  » de préjudice requis dans chacun de ces cas est différent.

Cette solution a le mérite d'estomper les traits les plus négatifs du critère de l'accessibilité. On peut néanmoins se demander à quoi bon retenir la compétence internationale des juridictions française si c'est pour constater, au final, que le site litigieux ne présente aucun rattachement avec la France et que le préjudice est inexistant.

Il serait certainement préférable de substituer le critère de la focalisation au critère de l'accessibilité pour fonder la compétence des tribunaux français. Le critère de la focalisation a ainsi pu être retenu dans un arrêt (au raisonnement d'ailleurs exemplaire) de la Cour d'appel d'Orléans [19] :

(…) il n'est pas admissible que les sociétés Céramiques et Émaux fondent la compétence française à l'égard de la société Trademark Tiles sur la seule faculté qu'aurait un «  internaute  » de connaître en France les coordonnées de cette entreprise à travers un annuaire professionnel anglais en ligne, ce qui ne suffit pas à établir que le lieu du fait générateur du dommage ou celui où le préjudice est subi seraient situés en France.

Le critère de la focalisation a également été retenu par le législateur espagnol dans la loi de transposition (Ley 34/2002, art. 4) de la directive sur le commerce électronique :

Los prestadores que dirijan sus servicios específicamente al territorio español quedarán sujetos, además, a las obligaciones previstas en esta Ley, siempre que ello no contravenga lo establecido en tratados o convenios internacionales que sean aplicables [20].

De manière plus générale encore, le critère de la focalisation a été retenu, en matière contractuelle, à l'article 15 § 1 du règlement 44/2001 :

1. En matière de contrat conclu par une personne, le consommateur, pour un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnelle, la compétence est déterminée par la présente section

(…)

c) lorsque, dans tous les autres cas, le contrat a été conclu avec une personne qui exerce des activités commerciales ou professionnelles dans l'État membre sur le territoire duquel le consommateur a son domicile ou qui, par tout moyen, dirige ces activités vers cet État membre ou vers plusieurs États, dont cet État membre, et que le contrat entre dans le cadre de ces activités.

Le critère de la focalisation remplacera sûrement, un jour, le critère de l'accessibilité. Toujours est-il que la Cour de cassation vient de confirmer d'une manière très claire la solution qu'elle avait posée en 2003 dans l'affaire «  Castellblanch  » [21]. Mais peut-être est-ce parce qu'en l'espèce la victime avait pu démontrer que son préjudice était réel : «  ce comportement déloyal avait joué un rôle certain dans la baisse des ventes du modèle « Nevral/s » dont la société Gep démontrait l'existence  »…

La décision

Cour de Cassation Chambre commerciale Audience publique du 20 mars 2007 Rejet

N° de pourvoi : 04-19679 Publié au bulletin

Président : M. TRICOT

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Angers, 9 mars 2004), que la société Gep industries (la société Gep), fabricant d'un modèle de chaussures dénommé "Nerval/s", a assigné devant la juridiction française la société HSM Schuhmarketing (la société HSM), ayant son siège social à Hattingen (Allemagne), lui reprochant de commercialiser une copie servile de ce produit sur son site internet ;

Sur le premier moyen :

Attendu que la société HSM fait grief à l'arrêt d'avoir confirmé le jugement du tribunal de commerce qui s'est déclaré compétent pour juger le litige opposant la société de droit allemand HSM et la société de droit français Gep, alors, selon le moyen, que la société HSM soutenait qu'elle ne commercialisait les articles litigieux sur son site internet, exclusivement conçu en langue allemande, que sur le territoire allemand ; qu'elle relevait d'ailleurs que la société Gep, sur qui pesait la charge de la preuve, ne justifiait d'aucun acte de vente en ligne en France au moyen de ce site ; que dès lors, en fondant la compétence du juge français sur la simple affirmation que, non seulement tous les internautes pouvaient se connecter sur le site, mais encore "commander ses produits en ligne", sans préciser de quels documents de la cause, qui ne sont pas davantage analysés, résulterait la possibilité -contestée- pour un internaute de commander en ligne en France, ce que la simple connexion sur un site ne suffit pas à impliquer, les juges du fond ont violé l'article 455 du nouveau code de procédure civile ;

Mais attendu que, constatant la représentation sur le site internet incriminé d'un modèle de chaussures dont il était prétendu qu'il caractérisait une concurrence déloyale envers le plaignant, la cour d'appel a exactement retenu sa compétence dès lors que les faits allégués de commercialisation de ces produits sur le territoire national seraient susceptibles de causer un préjudice ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le deuxième moyen :

Attendu que la société HSM fait grief à l'arrêt d'avoir ordonné sous astreinte la cessation immédiate de son activité de concurrence déloyale sur le modèle de chaussures "Nevral/s" de la société Gep, sous toutes formes et en quelques lieux que ce soit, et de l'avoir condamnée à payer à la société Gep une certaine somme à titre de dommages-intérêts pour concurrence déloyale, alors, selon le moyen :

1 / qu'en l'absence de tout droit privatif, le seul fait de commercialiser des produits identiques à ceux distribués par un concurrent n'est pas fautif ; qu'en l'espèce, en considérant, au contraire, qu'était fautif le seul fait pour la société HSM de commercialiser une chaussure identique au modèle de chaussure nevral/s academy verone, commercialisé par la société Gep, qui n'avait déposé ni dessin ni modèle à ce titre, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil et le principe de la liberté du commerce et de l'industrie ;

2 / qu'en se fondant à nouveau, pour retenir l'existence d'un risque de confusion, sur la simple affirmation que la société HSM commercialisait les chaussures litigieuses sur son site internet, non seulement en Allemagne mais dans le monde entier, sans préciser de quels documents de preuve, n'ayant fait l'objet d'aucune analyse, même sommaire, résultait cette allégation contestée, la cour d'appel a de nouveau violé l'article 455 du nouveau code de procédure civile ;

Mais attendu que l'arrêt relève que les modèles de chaussures reproduits dans le catalogue de la société HSM sont strictement identiques au modèle "Nevral/s", commercialisé antérieurement par la société Gep, que ce soient la forme, le matériau, le dessin et sa dimension, les différences étant limitées à la couleur des losanges et aux marques intérieures peu visibles ; qu'en déduisant de ces constatations la volonté de la société HSM d'entretenir dans l'esprit du public une confusion entre les produits, la clientèle, même attentive, ne pouvant remarquer aucune différence entre les modèles de chaussures litigieux, la cour d'appel, qui n'a pas dit, pour retenir

le risque de confusion, que la société HSM commercialisait les chaussures litigieuses sur son site internet, non seulement en Allemagne, mais également dans le monde entier, a caractérisé la faute commise par la société HSM et a pu statuer comme elle a fait ; que le moyen qui manque en fait en sa seconde branche, n'est pas fondé pour le surplus ;

Et sur le troisième moyen :

Attendu que la société HSM fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer à la société Gep une certaine somme à titre de dommages-intérêts pour concurrence déloyale, alors, selon le moyen :

1 / qu'une faute n'engage la responsabilité de son auteur que si elle est la cause du dommage ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément constaté que les ventes réalisées par la société HSM ne se seraient pas nécessairement reportées sur le modèle de chaussure commercialisé par la société Gep si celui-ci n'avait pas été copié, ce dont il résultait que le lien de causalité entre la faute de concurrence déloyale reprochée et le préjudice subi n'était pas caractérisé ; qu'en allouant néanmoins à la société Gep la somme de 15 000 euros en réparation du préjudice subi, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ces constatations, en violation de l'article 1382 du code civil ;

2 / qu'en déclarant tout à la fois que la concurrence déloyale de la société HSM a joué un rôle certain dans la chute des ventes du modèle en cause et que les ventes réalisées par la société HSM ne se seraient pas nécessairement reportées sur ce modèle, la cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction de motifs et violé l'article 455 du nouveau code de procédure civile ;

Mais attendu qu'ayant constaté que la société HSM avait pu, grâce à la copie servile du modèle de la société Gep, proposer un produit identique à un prix inférieur et que ce comportement déloyal avait joué un rôle certain dans la baisse des ventes du modèle "Nevral/s" dont la société Gep démontrait l'existence, la cour d'appel, établissant ainsi le lien de causalité entre la faute de la société HSM et le préjudice de la société Gep et appréciant souverainement les éléments de preuve versés aux débats, a, sans contradiction, pu statuer comme elle a fait ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société HSM Schuhmarketing Gmbh aux dépens ;

Vu l'article 700 du nouveau code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société Gep industries la somme de 2 000 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt mars deux mille sept.

Décision attaquée : cour d'appel d'Angers (chambre commerciale) 2004-03-09

[1] Nous n'aborderons pas les privilèges de juridiction des articles 14 et 15 du Code Civil.

[2] De même, les articles 2 et 5 § 3 de la Convention de Bruxelles de 1968 avant l'entrée en vigueur du règlement et pour les affaire en relation avec le Danemark ; et les articles 2 et 5 § 3 de la Convention de Lugano pour les pays de l'AELE non soumis au règlement 44/2001.

[3] CJCE, 30 novembre 1976, Affaire des Mines de potasse d'Alsace ; JDI 21/76 1977.728, note A. Huet ; RCDIP 1977.568 note Bourel

[4] CJCE, 7 mars 1995, Fiona Shevill et autres c. Presse Alliance ; JDI C-68/93 1996.543, note A. Huet ; Rev. Crit. DIP., 1996.495, obs. P. Lagarde

[5] Il existe en réalité certaines différences. Ainsi, par exemple, pour la Cour de Justice des Communautés Européennes, dans le cas d'un délit le presse, le lieu du fait générateur est le lieu d'impression du document litigieux, et le lieu de réalisation du préjudice est le lieu de publication si la victime y est connue (CJCE, 7 mars 1995, Fiona Shevill, op. cit.). Pour la Cour de cassation, le fait générateur et le préjudice coïncident au lieu de publication du document litigieux (Cass. Civ. 1., 14 janvier 1997, Gordon and Breach ; JCP n°37, 10 septembre 1997 1997.386, note H. Muir Watt ; D. 1997.177, n°15, note Santa-Croce).

[6] OLIVIER CACHARD, La régulation internationale du marché électronique, Thèse de Doctorat Paris-II, Paris, LGDJ, 2002, spéc. n° 144

[7] A. HUET, Note sous l'arrêt Castellblanch, JDI 2004.872 (Cass. Civ. 1., 9 décembre 2003, SA Castellbanch c/ SA Champagne Louis Roederer ; RCDIP 2004.632, note Cachard) ; P.-Y. GAUTIER, Du droit applicable dans le « village planétaire » au titre de l'usage immatériel des oeuvres, D. 1996.131 ; P.-Y. GAUTIER, Les oeuvres du crooner dans la "maison" de l'internaute : promenade collective, mais non autorisée, sur un site numérique, D. 1996.490 ; P.-Y. GAUTIER, Suite de la promenade à travers un site immatériel : des condamnations de justice en nature sur l'Internet, D. 1997.175 ; M. VIVANT, Cybermonde : Droit et droits des réseaux, JCP G 1996, I (3969) ; J. HUET, Le droit applicable dans les réseaux numériques, JDI 2002.737 ; T. VAN OVERSTRAETEN, Droit applicable et juridicition compétente sur internet, RDAI 1998.373 ; sur la compétence législative : C. NOURISSAT, L'internet et la loi applicable à la responsabilité civile délictuelle, JCP 2002, Cahier de Droit international n°4

[8] Cass. Civ. 1., 9 décembre 2003, SA Castellbanch c/ SA Champagne Louis Roederer, op. cit.

[9] OLIVIER CACHARD, La régulation internationale du marché électronique, op. cit ; O. CACHARD, Note sous l'arrêt Castellblanch, RCDIP 2004.632 (Cass. Civ. 1., 9 décembre 2003, SA Castellbanch c/ SA Champagne Louis Roederer, op. cit.) ; C. DE HAAS, L'omnipotence du juge français de la propriété intellectuelle face à l'internet ou l'histoire d'une incompétence largement ignorée, Petites Affiches 2001.4 ; D. A. LAPRÈS, L'exorbitante affaire Yahoo, JDI 2002.975 ; L. PECH, Contrefaçon de marque sur internet et compétence des juridictions françaises : la (saine) substitution du critère de destination au critère de l'accessibilité, RLDI 2006 ; J.-P. HUGOT, La compétence universelle des juridictions françaises en matière délictuelle : vers des « enfers numériques » ?, Légipresse 2001.119, II

[10] V. aussi la présentation de l'arrêt rapporté sur Legalis.net [En ligne] : http://www.legalis.net/breves-article.php3 ?id_article=1896

[11] Souligné par nous.

[12] Souligné par nous.

[13] Cass. Civ. 1., 9 décembre 2003, SA Castellbanch c/ SA Champagne Louis Roederer, op. cit.

[14] A l'exception de la Chine qui filtre le contenu numérique accessible sur son territoire depuis le réseau Internet.

[15] V. J. Cl. Commercial, Conflit de lois et compétence internationale des juridictions françaises, 2003, n° Fasc. 3000, n° 17 à 21. Pour les délits informationnels, la «  déconstruction  » du délit complexe en délit simple vient de la localisation identique du fait générateur et du préjudice.

[16] La lex loci delicti ou «  Loi du lieu du délit  ». Le lieu du délit s'entend aussi bien du lieu du fait générateur que du lieu du préjudice (v. supra note n°5). Or, puisque les délits informationnels sont «  déconstruits  » par la jurisprudence et entièrement relocalisés au lieu de diffusion du message litigieux, qui se situe par hypothèse en France, c'est la loi française qui est désignée par la règle de conflit.

[17] V. p. ex. Tribunal régional de Ziguinchor (Sénégal), 6 janvier 2004, ; ForumInternet.org [En Ligne] : cité par L. Pech in J. Cl. Commercial, Conflit de lois et compétence internationale des juridictions françaises, 2003, n° Fasc. 3000 ; 2004

[18] Cass. Com., 11 janvier 2005, Hugo Boss ; D. 2005.428, note Manara ; v. aussi G. TEISSONNIÈRE, L'arrêt Hugo Boss : une protection « sur mesure » des usages de marques françaises en ligne, RLDI 2005

[19] CA Orléans, 6 mai 2003, SA Les Jolies Céramiques sans kaolin et a. c/ Mridul Entreprises et Trademark Tiles Ltd ; RCDIP 2004.139, note Gaudemet-Tallon ; voir aussi sur ce site : Guillaume Florimond, Tribunal compétent et cyber-délits : théorie de la focalisation, IntLex.org (2006) [En Ligne] : http://www.intlex.org/Tribunal-competent-et-cyber-delits.html

[20] «  Les prestataires qui dirigent spécifiquement leur services vers le territoire espagnol seront en outre assujettis aux obligations prévues par cette loi, dès lors qu'elles ne contreviennent pas aux dispositions établies dans les traités et conventions internationales applicables.  »

[21] Cass. Civ. 1., 9 décembre 2003, SA Castellbanch c/ SA Champagne Louis Roederer, op. cit.

Quelques questions sur l'arbitrage

Guillaume Florimond — 2007-02-18T11:57:05Z

Sous forme de questions et de réponses, cet article traite de certains points essentiels dans le droit français de l'arbitrage interne et international.

A. Questions générales.

1. Qu'est-ce que l'arbitrage ?

L'arbitrage est une justice privée. Les parties à un contrat décident de soumettre les litiges relatifs à ce contrat à un arbitre ou à un tribunal arbitral.

L'arbitre est une personne privée, juriste reconnu ou expert dans le domaine technique du contrat visé, qui sera investie d'un pouvoir juridictionnel par la volonté des parties, pour connaître d'un différend entre ces parties relatif au contrat qui les lie.

L'arbitrage est connu de -presque- toutes les législations au niveau mondial. C'est devenu une méthode de résolution des différends très utilisée dans la pratique du commerce international.

L'idée essentielle de l'arbitrage est le respect de la volonté des parties : la procédure et le fond (la loi applicable au contrat) sont dominés par l'autonomie de la volonté des parties. En outre, l'arbitre tire toute sa légitimité de cette volonté qu'il ne devra méconnaître à aucun prix. Malgré l'importance de la volonté des parties, l'arbitrage ne s'exonère pas de tout contrôle de la sentence opéré par les juridictions étatiques.

Finalement, même si l'arbitre exerce une mission juridictionnelle, il ne dispose pas de l'imperium qui est propre au juge étatique. La sentence qu'il rend diffère ainsi des jugements internes : elle aura certes l'autorité de la chose jugée, mais elle ne sera pas directement exécutoire. Pour la rendre exécutoire, il sera nécessaire de passer par une procédure d'exequatur.

2. L'arbitrage est-il de nature juridictionnelle ou contractuelle ?

L'arbitrage est un procédé de nature juridictionnelle. Il s'agit de trancher un différend, et l'arbitre est pour cela doté de certaines prérogatives et de certains pouvoirs qui sont ceux du juge étatique.

Néanmoins, l'arbitre tire toute sa légitimité de la volonté des parties. Il ne peut y avoir d'arbitrage si les parties ne l'ont pas voulu. Dans ce contexte, l'arbitrage est aussi contractuel.

On peut dire que l'arbitrage est un procédé juridictionnel qui naît d'une volonté d'origine contractuelle.

3. Quels sont les différents types d'arbitrages ?

Trois distinctions sont opportunes :

Le droit français distingue l'arbitrage interne et l'arbitrage international.

L'arbitrage est aussi de nature commerciale. Même si cette réserve n'est pas applicable dans le domaine de l'arbitrage international, l'arbitrage interne ne peut pas porter sur les matières civiles.

L'arbitrage peut être institutionnel ou ad hoc. L'arbitrage institutionnel est celui qui se déroule sous l'égide d'une institution d'arbitrage, comme la CCI ou le CIRDI. L'arbitrage ad hoc est, au contraire, celui qui se déroule indépendamment de toute institution tierce.

4. Quels sont les principaux avantages de l'arbitrage par rapport à la justice étatique ?

Les principaux avantages de l'arbitrage sont les suivants :

Plus de liberté pour les parties dans le choix de la procédure.
Une plus grande confiance des parties : elles choisissent elles-mêmes les arbitres.
Des solutions plus adaptées : les parties peuvent nommer des arbitres experts dans le domaine du contrat litigieux.
La confidentialité : elle se manifeste tant au niveau des débats que de la sentence, qui n'est pas publiée. En revanche, le jugement d'exequatur de la sentence sera publié conformément à la législation nationale applicable.
Rapidité : la procédure arbitrale est en général rapide. Le droit français prévoit ainsi que l'arbitrage interne se déroule dans les 6 mois suivant la constitution du tribunal arbitral.

5. Quels sont les principaux inconvénients de l'arbitrage par rapport à la justice étatique ?

Les principaux inconvénients sont les suivants :

Le coût est généralement beaucoup plus élevé.
Les arbitres ont souvent une autre profession et ne seront pas forcément aussi disponibles qu'un juge étatique.
Des difficultés peuvent surgir à l'heure de demander l'exequatur de la sentence rendue par le tribunal arbitral.

6. Quelles sont les sources de l'arbitrage ?

Les sources de l'arbitrage, en droit français, sont diverses :
Le droit français interne : le Nouveau Code de Procédure Civile et le Code Civil contiennent des dispositions relatives à l'arbitrage interne et à l'arbitrage international.
Les Conventions internationales : par exemple, la Convention de New York de 1958 sur la reconnaissance ou l'exécution des sentences, ou la Convention européenne de Genève élaborée sous l'égide des Nations Unies.
Des instruments dérivés : le règlement (s'il est choisi dans un arbitrage ad hoc) et la loi-type (au travers des lois étatiques calquées sur elle) de la CNUDCI.
Les règlements des institutions dans le cas des arbitrages institutionnels : p. ex. le règlement CCI.
La jurisprudence arbitrale, dans une certaine mesure, puisque les sentences CCI sont publiées depuis quelques années. Cependant, cette source reste minime : les sentences ne sont normalement pas publiées et, même lorsqu'elles le sont, les arbitres ne sont pas liés par les précédents.
Les normes anationales ou transnationales, les usages du commerce : la lex mercatoria.

B. Questions relatives à la nature de l'arbitrage.

1. Comment faire la distinction entre arbitrage interne et arbitrage international ?

Le premier critère de distinction entre arbitrage interne et arbitrage international vient de la doctrine Matter élaborée pour distinguer les contrats internes des contrats internationaux. Il s'agit, selon ce courant, de qualifier d'international un contrat lorsqu'il existe un mouvement de flux et de reflux par delà les frontières. Autrement dit lorsque, par exemple, une livraison est effectuée d'un pays A vers un pays B (flux) et que le paiement est effectué en retour du pays B vers le pays A.

Ce critère s'est rapidement révélé insuffisant concernant l'arbitrage. Un nouveau critère a donc été progressivement élaboré par la jurisprudence, pour être finalement repris par le législateur à l'art. 1492 NCPC : il s'agit du critère de la mise en cause des intérêts du commerce international.

La jurisprudence précise en outre que ce critère est le seul à retenir. Il s'agit d'un critère purement économique qui ne fait intervenir aucun élément juridique. De cette manière, sont indifférents à la qualification d'interne ou d'international de l'arbitrage la nationalité des parties, leur domicile, le siège de l'arbitrage, etc.

Ce critère est appliqué au cas par cas par les tribunaux, en fonction des circonstances de l'espèce, ce qui est source d'une grande insécurité juridique.

2. Quelle est la portée de la distinction entre arbitrage interne et arbitrage international ?

Selon que l'arbitrage est interne ou international, le régime juridique applicable est différent :

De manière générale, les normes juridiques applicables ne sont pas les mêmes (voir le NCPC).
Les nullités : On constate que le régime de l'arbitrage international est beaucoup moins strict que le régime de l'arbitrage interne : p. ex., les clauses compromissoires en blanc (qui ne précisent pas les modalités de l'arbitrage) sont nulles dans l'arbitrage interne mais valables dans l'arbitrage international.
Les incapacités : p. ex. Les personnes morales françaises de droit public ne peuvent pas compromettre en matière d'arbitrage interne. En revanche, elles peuvent le faire en matière d'arbitrage international.
Le sort de la sentence : une sentence rendue en France, que l'arbitrage soit interne ou international, pourra être annulée. En revanche, la sentence rendue en matière interne pourra faire l'objet d'un appel alors que la sentence rendue en matière internationale ne pourra être sanctionnée qu'à l'occasion du recours en annulation (siège de l'arbitrage en France) ou d'une procédure d'exequatur (siège de l'arbitrage à l'étranger).

3. Comment apprécier la "commercialité" de l'arbitrage ?

La "commercialité" de l'arbitrage, ou son caractère commercial, ne s'apprécie pas en fonction de la notion d'acte de commerce définie dans le Code de commerce.

Est commercial tout arbitrage qui porte sur une opération économique, peu important qu'elle soit à l'origine d'un acte de commerce.

Ainsi, l'arbitrage international (et non interne) pourra porter sur des opérations civiles, dès lors qu'elles impliquent une opération économique. Ceci est particulièrement important dans le cas des contrats de travail et de consommation.

C. Questions relatives à la convention d'arbitrage.

1. Que désigne l'expression "convention d'arbitrage" ? Quels sont les différents types de conventions d'arbitrage ?

L'expression "convention d'arbitrage" est une expression générique employée par le jurisprudence pour désigner soit la clause compromissoire soit le compromis d'arbitrage.

2. En quoi la convention d'arbitrage se distingue-t-elle de l'acte de mission ? Quel est le rôle de la convention d'arbitrage ?

La convention d'arbitrage, clause compromissoire ou compromis, est la source du pouvoir juridictionnel des arbitres. Elle est l'expression de la volonté des parties qui se transforme en véritable source de compétence juridictionnelle. C'est l'effet premier de la convention d'arbitrage : donner compétence à un tribunal arbitral.

L'effet second de la convention d'arbitrage est de définir les modalités d'arbitrage : le siège, la procédure, la loi applicable, la nomination des arbitres, etc.

L'acte de mission est un acte facultatif qui n'octroie aucune compétence particulière aux arbitres. Son but est de définir la mission des arbitres. L'acte de mission est important s'il existe, car l'on sait que les arbitres qui outrepassent les limites de leur mission verront leur sentence annulée ou privée d'effet exécutoire (art. 1502 NCPC). Mais l'acte de mission n'est pas obligatoire : l'arbitre peut tout à fait définir les limites de sa mission sur la base des prétentions formulées par les parties au début et au cours de l'instance.

3. Quelle est la différence entre une clause compromissoire et un compromis ?

La clause compromissoire est stipulée dans le contrat avant la survenance du litige. A l'inverse, le compromis est conclu par les parties postérieurement à la survenance du litige, dans le but de le soumettre à une juridiction arbitrale pour que celle-ci le résolve.

Parfois la clause compromissoire est interdite alors que le compromis est autorisé. C'est notamment le cas, en matière interne, pour les contrats de travail : les droits sont indisponibles tant que le contrat existe, mais ils deviennent disponibles après son extinction. Or, un arbitrage interne ne peut porter sur des droits indisponibles.

4. Quelle est la loi applicable à la convention d'arbitrage : devant le juge et devant l'arbitre ?

La loi applicable à la convention d'arbitrage est d'abord celle choisie par les parties.

Si les parties n'ont pas choisi de loi, l'arbitre pourra avoir recours à la loi désignée par la règle de conflit qu'il estime appropriée, ou procéder directement par application de règles matérielles.

Le juge français devra, lui, procéder par application de règles matérielles. Il s'agit de la portée de la jurisprudence Dalico : la validité de la convention d'arbitrage s'apprécie en application d'une règle matérielle du droit français de l'arbitrage international, indépendamment de toute loi étatique désignée par une règle de conflit. Autrement dit : pas de raisonnement conflictuel dans ce domaine.

5. Les parties peuvent-elles choisir la loi applicable à la convention d'arbitrage ?

Oui. v. question précédente.

6. Une convention d'arbitrage peut-elle être contraire à l'ordre public ?

On pourrait l'imaginer. Ce serait par exemple le cas d'une convention qui prévoirait la constitution d'un tribunal partial ou susceptible de l'être. Le juge français pourrait alors annuler la clause compromissoire sur le fondement de sa contrariété à l'ordre public, mais il suivrait plus probablement un raisonnement différent en refusant de donner effet à la sentence, au motif du défaut dans la composition du tribunal arbitral (art. 1502).

7. L'annulation du contrat prive-t-elle l'arbitre de sa compétence ?

Non. La convention d'arbitrage est indépendante du contrat qui la contient. Ainsi, lorsque ce contrat est annulé par l'arbitre, celui-ci conserve tout de même la compétence qu'il tirait de la convention d'arbitrage.

La solution a été consacrée en droit français par l'arrêt Gosset (1967) et confirmée par l'arrêt Dalico.

8. Qu'advient-il de la convention d'arbitrage si le contrat principal est nul ab initio ?

En application du principe d'autonomie de la clause compromissoire, la jurisprudence française estime que la nullité ab initio du contrat principal n'emporte pas la nullité de la clause compromissoire qu'il contient.

La solution pourrait tout de même être critiquée : en l'absence de tout consentement (comme c'est le cas avec les "erreurs-obstacle", in negotium ou in corpore), comment soutenir que les parties se seraient mises d'accord pour conclure une convention d'arbitrage portant sur un contrat principal qu'elles n'ont jamais voulu !?

9. La convention d'arbitrage est-elle transmise avec le contrat principal (cession de créance, de dette ou de contrat, novation, etc.) ?

Le principe d'autonomie de la clause compromissoire trouve ici son opposé dans le principe de transmissibilité de la clause compromissoire. Oui, la clause compromissoire sera en principe transmise avec le contrat principal. Mais les parties ont toujours la liberté d'en décider autrement.

D. Questions relatives à l'arbitrabilité du litige.

1. Qu'appelle-t-on "arbitrabilité objective" ? Qu'appelle-t-on "arbitrabilité subjective" ?

On désigne sous l'appellation "arbitrabilité" l'aptitude d'un litige à faire l'objet d'un arbitrage, ratione materiae et ratione personae.

L'arbitrabilité objective désigne l'aptitude d'un litige à faire l'objet d'un arbitrage ratione materiae, c'est-à-dire en fonction de la matière sur laquelle porte le litige. Par exemple, les litiges qui relèvent du droit civil ne peuvent pas faire l'objet d'un arbitrage interne alors qu'ils peuvent être soumis à une procédure d'arbitrage international. Plus généralement, c'est de l'effet d'éviction de l'ordre public et des lois de police dont il est ici question.

L'arbitrabilité subjective désigne l'aptitude d'un litige à faire l'objet d'un arbitrage ratione personae, c'est-à-dire en fonction des parties impliquées. Une partie de la doctrine refuse l'appellation "arbitratibilité subjective" par opposition à l'arbitrabilité objective, et préfère parler de "capacité à compromettre". Il est en effet admis que l'arbitrage ne peut porter que sur des droits disponibles ; toute la question est donc de savoir si telle ou telle personne morale ou physique, de droit privé ou public, dispose de la capacité à compromettre. Le problème revêt une importance particulière pour les personnes de droit public, les Etats et leurs démembrements.

2. Quelle loi appliquer à la question de l'arbitrabilité du litige ?

On peut envisager plusieurs possibilités, sans qu'aucune d'entre elles ne soit réellement satisfaisante :

- La loi du contrat (lex contractus)

L'application de la loi du contrat vient naturellement à l'esprit. Ce n'est pourtant pas un bon choix : les parties pourraient s'exonérer des dispositions de leurs lois nationales restreignant leurs capacités à compromettre en choisissant une loi tierce pour régir leur contrat.

- La loi du lieu d'exécution de la sentence

Le choix de la loi du lieu d'exécution de la sentence ne résiste pas à 3 critiques : d'abord, il est très souvent difficile de déterminer à l'avance le lieu d'exécution ; ensuite, il y a souvent plusieurs lieux d'exécution ; finalement, le lieu d'exécution n'a pas forcément de lien avec la capacité des parties, ce n'est donc pas forcément un choix pertinent…

- La loi du siège de l'arbitrage

La loi du siège de l'arbitrage peut se voir opposer le même argument que la lex contractus : le lieu de l'arbitrage peut en effet être fixé par les parties. En outre, il n'a pas forcément de lien avec les parties ; sa fixation peut résulter de considérations de pure opportunité. C'est pourtant la solution retenue par la doctrine majoritaire. Il y a une raison à cela : ce sont les juridictions du siège qui sont compétentes pour connaître d'un éventuel recours en annulation contre la sentence.

3. Comment la jurisprudence relative à l'article 2060 CC a-t-elle évolué ?

On peut dégager 3 étapes dans l'évolution de la jurisprudence relative à l'article 2060 CC :

Interdiction totale de l'arbitrage pour toutes les matières touchant l'ordre public.
Jurisprudence "Tissot" : l'arbitrage ne sera pas interdit du seul fait que la matière touche à l'ordre public ; en revanche, s'il y a une violation effective de l'ordre public, l'arbitre devra se déclarer incompétent.
Jurisprudence "Ganz-Labinal-Toulousy" : il ressort du principe de compétence-compétence que l'arbitre a le pouvoir de constater la violation de l'ordre public et d'en tirer les conséquences en droit (en prononçant, par exemple, l'annulation du contrat), sous le contrôle du juge de l'annulation.

Une jurisprudence récente a tendance à ne recourir à l'article 2060 que lorsque la matière "touche au plus près" l'ordre public. Cela ne paraît pourtant pas très cohérent : soit l'ordre public est violé soit il ne l'est pas…

4. Un litige relevant du droit du travail peut-il faire l'objet d'une procédure arbitrale ? Avec quelles restrictions ?

Les droits qui relèvent du droit social sont indisponibles, il ne peuvent donc pas faire l'objet d'un arbitrage interne. Cette réserve est néanmoins levée en matière d'arbitrage international.

En matière d'arbitrage international, la Ch. sociale de la C. de cass. (affaire "Chauzy") a d'abord affirmé que la clause compromissoire était nulle dans les contrats de travail.

Cette jurisprudence fut récemment abandonnée (deux arrêts Cass. Soc. 16 fév. et 4 mai 1999). Désormais, la clause compromissoire insérée dans un contrat de travail est simplement inopposable au salarié. Cela signifie que le salarié peut choisir de l'actionner, mais que l'employeur ne peut l'y obliger. On notera que l'inopposabilité d'une clause du contrat à une des parties est une notion bien étrange au regard du droit des obligations…

5. Un litige relevant du droit de la consommation peut-il faire l'objet d'une procédure arbitrale ? Avec quelles restrictions ?

Même remarque que pour les contrats de travail en matière d'arbitrage interne.

En matière internationale, la Cour de cassation a jugé (affaire "Jaguar") que la clause compromissoire était valable lorsqu'insérée dans un contrat de consommation. C'est à l'arbitre d'en apprécier la validité au regard l'ordre public. Cependant, en droit français, une telle clause pourrait être jugée abusive et privée d'effet.

6. Toute personne physique ou morale de droit privé peut-elle avoir recours à l'arbitrage ?

Oui, sous réserve de l'ordre public et des lois de police (relatifs à la capacité à compromettre et à la protection des incapables et des parties faibles).

7. Les personnes publiques de droit français peuvent-elles avoir recours à l'arbitrage ? Quelle est la loi applicable ? Le problème de la capacité à compromettre et sa solution jurisprudentielle.

Le problème de la capacité à compromettre des personnes publiques est complexe. Normalement, les personnes publiques ne peuvent pas compromettre (prohibition posée par l'art. 2060). Mais, en matière internationale, il apparaît que les priver de cette capacité les place dans une position très défavorable par rapport aux personnes de droit privé.

La jurisprudence française a donc décidé (affaire "Galakis") que l'interdiction de compromettre posée à l'article 2060 ne s'appliquait pas dans l'ordre international. La prohibition conserve en revanche ses effets en matière interne.

La Cour précise en outre, dans l'arrêt Galakis, qu'il ne s'agit pas là d'une question de capacité qui nécessiterait de recourir à la méthode conflictuelle. Il n'y a donc pas lieu de rechercher la loi applicable en vertu d'une règle de conflit : le juge doit simplement constater que l'article 2060 n'est pas applicable en matière internationale. La loi applicable est en réalité une règle matérielle du droit français de l'arbitrage international.

Les arbitres pourront, eux, appliquer les règles de conflit habituelles : loi du siège, loi d'exécution, lois des parties (v. question suivante).

8. Le droit français de l'arbitrage international reconnaît-il aux personnes morales de droit public étrangères la capacité à compromettre en dépit de leur droit national ?

En vertu de la règle de conflit française, la question de la capacité est régie par la loi nationale. Ainsi, pour déterminer la capacité à compromettre d'une personne publique, il faudrait rechercher les dispositions pertinentes de sa loi nationale.

Mais, depuis l'arrêt Galakis, la Cour de cassation ne raisonne plus en terme de règles de conflit de lois pour déterminer la capacité à compromettre d'une personne de droit public.

C'est donc en vertu d'une règle matérielle du droit français de l'arbitrage international que la question doit être traitée. Cette règle, celle de la capacité de compromettre des personnes publiques, posée par l'arrêt Galakis pour une personne morale française, fut étendue aux personnes morales étrangères dans son aspect négatif par l'arrêt "Gatoil". Ainsi, une personne publique étrangère ne peut se prévaloir des dispositions restrictives de son droit national pour faire annuler a posteriori la clause compromissoire.

l'inopposabilité des dispositions restrictives de la capacité à compromettre contenues dans la loi nationale de la personne de droit public partie au contrat et à l'arbitrage est depuis lors devenue un principe général de l'arbitrage, ou principe d'ordre public réellement international. Il peut être considéré comme faisant partie de la lex mercatoria, et les arbitres pourront l'appliquer à ce titre.

9. Comment les arbitres apprécient-ils la capacité à compromettre ?

Les arbitres retiennent le plus souvent un ou plusieurs des trois fondements suivants, pour admettre que la personne publique a pu valablement consentir à l'arbitrage :

un principe d'ordre public réellement international (v. question précédente)
la bonne foi du cocontractant
l'estoppel : la personne publique a d'abord consenti à l'arbitrage, en signant la clause compromissoire, pour chercher ensuite à s'en dédire. Il s'agit d'une position procédurale contradictoire qui peut être sanctionnée sur le fondement de l'estoppel.

E. Questions relatives à l'instance arbitrale.

1. Quelles sont les qualités exigées d'un arbitre ?

Certaines qualités peuvent être attachées à la personne de l'arbitre et peuvent être exigées par les parties : que l'arbitre soit un juriste reconnu ou qu'il soit expert dans le domaine du contrat en cause.

Cependant, ce sont deux autres qualités qui sont attachées à la fonction de l'arbitre et à son pouvoir juridictionnel : l'arbitre doit être indépendant et impartial.

L'indépendance signifie que l'arbitre ne doit pas avoir de lien avec l'une des parties qui serait de nature à l'influencer dans sa décision. L'arbitre peut, s'il estime que son jugement ne sera pas impartial du fait des liens qu'il entretient avec une partie, demander sa récusation. Les parties peuvent également récuser les arbitres qu'elles estiment être dans cette situation. Enfin, le défaut d'indépendance d'un arbitre peut parfois être présumé : ce fut notamment le cas dans plusieurs affaires dans lesquelles la Cour de cassation a estimé que le fait qu'un arbitre soit nommé plusieurs fois de suite par la même partie dans des litiges similaires pouvait jouer en faveur de cette partie, l'arbitre étant par avance habitué aux contrats de cette partie, à son fonctionnement, à ses arguments de défense, etc. Il faut retenir que la jurisprudence est hostile aux nominations successives du même arbitre par la même partie dans des affaires semblables.

L'impartialité signifie que l'arbitre doit juger sans accorder de faveur à l'une ou l'autre des parties. L'indépendance et l'impartialité sont deux choses différentes : l'impartialité soit être constatée lorsque, par exemple, il est clair qu'un arbitre a accordé un avantage exorbitant à une partie ou qu'il a rendu une décision en faveur d'une partie en tort. Le contrôle de l'impartialité pourra également se dérouler au niveau des garanties procédurales accordées aux parties : l'arbitre ne peut pas refuser des documents provenant d'une des parties ou refuser d'entendre l'une des parties. Néanmoins, l'arbitre est libre de choisir le fondement en droit de sa sentence, il peut opérer le raisonnement juridique qui lui semble le plus approprié : ce n'est pas là une question d'impartialité. Un arbitre qui ne serait pas impartial violerait sa mission : la sentence pourrait être annulée ou se voir refuser l'exequatur sur le fondement de l'article 1502.

2. Comment le tribunal arbitral est-il désigné ?

Le tribunal arbitral (ou l'arbitre) est désigné par les parties. La désignation doit être équitable. Ainsi, chaque partie peut désigner un arbitre, les deux arbitres désignés choisiront à leur tour un troisième arbitre qui sera le président du tribunal arbitral ; une partie peut choisir un arbitre unique parmi une liste d'arbitres annexée au contrat ; une partie peut demander à un tiers désigné par le contrat de choisir un arbitre, etc. L'idée essentielle est de ne pas laisser la possibilité à une partie de maîtriser à elle seule la composition du tribunal arbitral.

Si une difficulté survient dans la formation du tribunal, les parties pourront demander de l'aide au juge français (v. question suivante).

3. Quand et comment le juge français peut-il intervenir dans la désignation du tribunal arbitral ?

Le juge français peut intervenir dans la constitution du tribunal arbitral sous 3 conditions.

- Première condition : domaine matériel de l'intervention du juge.

Le juge étatique n'a pas à intervenir dans tous les cas. Il ne peut en réalité intervenir que lorsque survient un problème de nature à paralyser la formation du tribunal arbitral. Il aide alors à la formation de ce tribunal. Par exemple, s'il est prévu par la convention d'arbitrage que chaque partie nomme un arbitre et que les deux arbitres nommés en choisissent un troisième, et que l'une des parties refuse de nommer un arbitre, la formation du tribunal arbitral est paralysée. La partie de bonne foi pourra demander au juge français d'intervenir pour combler le manque de la partie récalcitrante : le juge nommera alors le second arbitre.

- Deuxième condition : compétence territoriale.

Le juge français ne peut intervenir pour tous les litiges dans le monde. Ainsi, il est exigé un lien de rattachement entre la France et le litige. Ce lien est caractérisé par deux possibilités alternatives : lorsque l'arbitrage se déroule en France ou lorsque la loi de procédure française a été choisie pour régir l'arbitrage.

- Troisième condition : compétence d'attribution.

Un seul juge en France est compétent pour connaître des difficultés de constitution des tribunaux arbitraux. Il s'agit du président du tribunal de grande instance (TGI) de Paris.

4. Quelle est la nature juridique des relations nouées entre l'arbitre et les parties ?

Le lien qui unit les parties à l'arbitre est de nature contractuelle. Certains éléments sortent cependant de la matière contractuelle pour entrer dans le domaine juridictionnel. Telle est la mission de l'arbitre : de nature juridictionnelle, mais fondée sur une volonté contractuelle.

Ainsi, l'arbitre tire une compétence juridictionnelle de la convention d'arbitrage qui, elle, est de nature purement contractuelle.

La nature contractuelle des relations entre l'arbitre et les parties implique des obligations pour chacun d'eux. Ainsi, l'arbitre a l'obligation de trancher le litige entre les parties conformément à sa mission, et les parties ont l'obligation de le payer en retour.

5. Comment finit l'instance arbitrale ?

La fin normale de l'instance arbitrale survient avec la reddition de la sentence. Une fois la sentence rendue, le tribunal perd ses pouvoirs. C'est une des différences entre l'arbitre et le juge étatique : après avoir prononcé la sentence, l'arbitre n'est plus arbitre, alors que le juge reste juge après avoir rendu son jugement ; l'arbitre ne l'est que pendant sa mission, et celle-ci s'achève lorsqu'il prononce sa sentence.

Il existe d'autres causes d'extinction de l'instance arbitrale : la révocation, l'empêchement, la perte des droits civils, la récusation ou le décès d'un arbitre.

L'instance arbitrale peut également expirer à son terme. Aucun délai n'est fixé en matière d'arbitrage international, mais l'arbitrage interne est enfermé par le NCPC dans un délai de 6 mois. L'arbitre ne pourra pas proroger ce délai ; les parties pourront cependant demander une prorogation au juge.

6. Qu'est-ce que le siège de l'arbitrage ?

Le siège de l'arbitrage est le lieu conventionnellement convenu par les parties où l'arbitrage est réputé se dérouler et où la sentence est réputée rendue.

Cependant, en pratique, l'arbitrage peut se dérouler et la sentence être rendue dans un autre lieu que celui du siège de l'arbitrage.

7. Pourquoi la détermination du siège de l'arbitrage est-elle importante ?

Le siège est important notamment pour la détermination de la loi de procédure applicable à l'arbitrage : celle-ci peut être choisie par les parties, mais à défaut, ce sera souvent la loi du siège qui sera choisie par les arbitres pour régir la procédure arbitrale.

Mais la véritable importance du choix du siège réside dans le pouvoir exclusif qui est accordé aux juridictions du siège pour connaître d'un recours en annulation contre la sentence (compétence issue de la Conv. de New York, 1958).

F. Questions relatives à la loi applicable au fond du litige.

1. Qui peut choisir la loi applicable au fond ?

C'est normalement aux parties de choisir la loi applicable au fond du litige. A défaut, ce choix sera opéré par l'arbitre.

2. En l'absence de choix par les parties de la loi applicable au fond, comment l'arbitre pourra-t-il procéder pour effectuer ce choix ?

L'arbitre peut utiliser plusieurs méthodes :

- RCL du siège

L'arbitre peut recourir aux règles de conflit de lois (RCL) du pays du siège de l'arbitrage. Cette méthode, qui fut la plus utilisée dans le passé, a aujourd'hui largement perdu de son importance. En effet, le lieu du siège n'a pas forcément de lien avec le litige, et l'application de cette loi locale n'est pas forcément pertinente.

- Convergence des RCL

L'arbitre peut recourir à plusieurs RCL et constater qu'elles désignent toutes la même loi : ce sera cette loi qui devra être appliquée. Mais c'est tout le système qui tombe si l'une des RCL ne désigne pas la même loi, ou pire, si aucune des RCL ne désigne la même loi. En pratique, les arbitres examineront le plus souvent les RCL des lois nationales des parties.

- Convergence des droits matériels

L'arbitre peut également examiner les solutions apportées au problème qui se pose à lui dans les différents droits positifs en lice, sans recourir à une RCL pour départager ces différents droits nationaux. Mais cette méthode est très peu utilisée en pratique, car elle revient à résoudre le problème en application de plusieurs droits différents pour, ensuite, choisir la solution la plus appropriée. Ce n'est vraiment pas un cas d'économie des moyens.

- RCL conventionnelle

L'arbitre peut choisir une RCL d'origine conventionnelle (p. ex. Convention de Rome de 1980, CLH 1955, etc.), constatant que si cette RCL a été intégrée dans une convention internationale, c'est qu'elle réalise un certain consensus.

- Voie directe

La voie directe est, actuellement, la méthode la plus utilisée en pratique. Elle se décline en 3 variantes.

Première variante : le choix d'une RCL. Certains règlements d'arbitrage imposent à l'arbitre d'appliquer une RCL. Dans ce cas l'arbitre, en application de la méthode de la voie directe, choisira librement la RCL qu'il désire appliquer, et appliquera ensuite la loi désignée par cette RCL.

Deuxième variante : le choix d'une loi étatique. L'arbitre peut, par voie directe, choisir une loi étatique qu'il estime appropriée, indépendamment de l'application de toute RCL. Néanmoins, en pratique, les arbitres justifient leur choix par le rattachement de la loi choisie aux parties, au contrat ou au litige.

Troisième variante : le choix d'une loi anationale ou transnationale. Les arbitres peuvent également appliquer des principes de la lex mercatoria, qui ne sont par hypothèse désignés par aucune RCL.

3. Les parties ou l'arbitre peuvent-ils choisir une loi anationale ou transnationale ?

Il ne fait pas de doute que les parties puissent choisir la lex mercatoria pour régir leur contrat.

En l'absence de choix d'une loi par les parties, l'arbitre pourra également appliquer la lex mercatoria (jurisp. Valenciana) : en faisant cela, il juge en droit et ne viole pas les termes de sa mission.

Précisions sur la jurip. Valenciana :
l'arrêt Valenciana nous dit que l'arbitre peut choisir "en bloc" la lex mercatoria (sans employer ce terme). Avant cet arrêt, il était déjà admis qu'il puisse appliquer ponctuellement un principe de la lex mercatoria. L'apport de l'arrêt Valenciana est donc de permettre à l'arbitre d'appliquer toute la lex mercatoria, comme loi exclusive destinée à régir le contrat.
On déduit de la possibilité pour l'arbitre d'appliquer la lex mercatoria en l'absence de choix d'une loi par les parties, la possibilité pour les parties de choisir directement la lex mercatoria.

4. Qu'est-ce que la lex mercatoria ?

La question est discutée. Pour une partie de la doctrine, il s'agit d'un véritable ordre juridique anational, totalement indépendant des droits étatiques. Pour une autre partie de la doctrine, il s'agit d'un ordre juridique transnational, c'est-à-dire recoupant les principes communément admis par les droits nationaux. Finalement, pour une dernière partie de la doctrine, il s'agit d'une série de principes communément admis par les droits nationaux, qui ne revêt pas la forme d'un ordre juridique indépendant des ordres juridiques étatiques.

La lex mercatoria tire en tout cas son contenu (très diffus et imprécis) des principes généraux généralement admis par les droits nationaux, des principes consacrés par les conventions internationales, de la jurisprudence arbitrale (en grande partie) et des usages du commerce (cela reste à démontrer).

5. De quels principes la lex mercatoria est-elle composée ?

Voici une liste de principes communément admis comme faisant partie de la lex mercatoria :

le principe pacta sunt servanda
le principe de bonne foi
le principe nemo auditur
la capacité à compromettre des personnes morales de droit public
l'indépendance et l'impartialité des arbitres
la cohérence de la position procédurale des parties (estoppel)
la liberté de choix des règles de procédure
la liberté de choix de la RCL
le principe de compétence-compétence
l'autonomie de la clause compromissoire

6. Quelles critiques pourrait-on émettre à l'encontre de la lex mercatoria ?

Plusieurs critiques peuvent être formulées à l'encontre de la lex mercatoria :

La lex mercatoria est trop imprécise. On a beaucoup de mal à en connaître le contenu. C'est forcément source d'insécurité juridique pour les parties.

La lex mercatoria n'est pas élaborée par les commerçants, mais par des juristes (l'argument est très contestable : les juristes ne créent pas le droit pour le droit, il créent le droit en constatation d'une nécessité sociale).

La lex mercatoria n'est pas un ordre juridique : les usages du commerce sont trop divers et variés pour qu'il y ait une véritable communauté des marchands (societas mercatorum) homogène.

La lex mercatoria n'est pas forcément reconnue par les ordres juridiques étatiques (même si c'est le cas en droit français).

La lex mercatoria n'est de toute façon qu'une énumération de principes déjà consacrés par les droits nationaux et par les conventions internationales.

7. Les lois de police de l'Etat du siège doivent-elles être appliquées ?

Avant de répondre à cette question et aux deux questions suivantes, il faut bien comprendre une chose : l'arbitre n'a aucune obligation d'appliquer une loi de police. Il en a cependant la faculté, et il le fera s'il l'estime opportun.

L'arbitre n'est pas obligé d'appliquer les lois de police du siège. Cependant, dans la plupart des cas, motivé par la recherche de l'efficacité de sa sentence, il les appliquera. En effet, les juridictions du siège sont compétentes pour connaître d'un éventuel recours en annulation contre la sentence. Or, contrairement à l'arbitre, le juge étatique à l'obligation d'appliquer les lois de police du for : la sentence les méconnaissant sera alors presque à coup sûr sanctionnée par le juge de l'annulation. Encore que la méconnaissance d'une loi de police du for ne sera sanctionnée en droit français, sur le fondement de l'article 1502 NCPC, que si elle est contraire à l'ordre public. Si l'on comprend ici l'ordre public dans sa notion d'ordre public international, plus restreint que l'ordre public interne, la sentence aurait une chance minime d'échapper à l'annulation. Mais ce n'est pas cette interprétation qui est retenue : les tribunaux considèrent en effet que c'est la violation d'une loi de police française qui est elle-même contraire à l'ordre public français.

8. Les lois de police de la lex contractus sont-elles applicables ?

L'arbitre, comme toujours, a la faculté d'appliquer les lois de police de la lex contractus, mais il n'en a pas l'obligation. Il pourra donc appliquer une loi de police de la loi choisie par les parties pour régir le contrat s'il l'estime opportun. En pratique, il est préférable que les lois de police de la lex contractus soient appliquées : les écarter reviendrait à permettre aux parties de choisir une loi tout en écartant certaines de ses dispositions les plus importantes. L'arbitre appliquera donc en principe les lois de police de la lex contractus, sauf s'il estime qu'elles sont contraires aux prévisions des parties ou inéquitables.

Le juge étatique, quant à lui, n'a pas non plus d'obligation d'appliquer les lois de police étrangères, il en a cependant la faculté (art. 7 Conv. Rome 1980). En revanche, si la lex contractus est la loi du for, il aura l'obligation d'en appliquer les lois de police.

9. Les lois de police des Etats tiers doivent-elles être appliquées ?

La question est difficile. Il n'y a pas de solution absolue. Le juge a la possibilité d'appliquer les lois de police tierces (art. 7 Conv. Rome 1980), mais il n'en a pas l'obligation. L'arbitre se place dans la même situation.

L'arbitre est cependant tenu du principe fondamental qui gouverne l'arbitrage : le respect de la volonté des parties. Ainsi, si les parties ont choisi une loi, l'arbitre ne devrait pas pouvoir appliquer une loi tierce, fut-elle impérative, car il méconnaîtrait alors leur volonté. Certains arbitres sont hostiles à l'application de lois de police tierces, d'autres l'acceptent. En revanche, lorsque les parties n'ont pas choisi de loi pour régir leur contrat, l'arbitre peut librement appliquer une loi de police, puisqu'il ne fait alors qu'exercer son pouvoir de choix de la loi applicable au contrat en l'absence de choix des parties.

Mais c'est un autre mécanisme que l'application des lois de police tierces qui semble emporter la préférence des arbitres : il s'agit de leur prise en considération. L'idée est la suivante : constater la violation de la loi de police tierce comme un élément de fait, et en tirer les conséquences en droit en application de la lex contractus. Cependant, ce raisonnement n'est pas parfait : il n'est pas très cohérent de tirer les conséquences de la violation d'une loi A sur le fondement d'une loi B, dans la mesure où c'est la loi violée (la loi A) qui devrait fixer la sanction de cette violation.

10. Existe-t-il un ordre public réellement international ? Est-il efficace ?

Certains pensent qu'il existe un ordre public réellement international, différent des ordres publics étatiques. La question fait l'objet d'une importante controverse.

Le premier problème est celui de la composition de cet ordre public : est-il composé des principes généralement admis ou des principes unanimement admis ? Dans le premier cas, il serait difficile d'opposer à un ordre interne un principe qu'il ne reconnaît pas (v. ci-dessous, deuxième problème). Dans le second cas, l'ordre public réellement international n'a plus de sens, puisque les principes qu'il contient sont déjà consacrés par tous les ordres internes.

Le deuxième problème a trait à la place dans la hiérarchie normative de cet ordre public réellement international. Pour évincer une loi étatique, il doit lui être supérieur. Or, si le droit international est supérieur au droit interne (art. 55 CF), ce n'est que parce qu'il a été accepté par l'Etat (ratification). Or, la lex mercatoria (qui contient ces principes d'ordre public réellement international) n'est pas élaborée par les Etats, mais par la pratique du commerce international et par la jurisprudence arbitrale.

Le troisième problème qui se pose est relatif au contenu de l'ordre public réellement international : celui-ci est flou et imprécis. Or, sa fonction première est l'éviction et, après avoir évincé une norme juridique, il faut nécessairement en trouver une autre qui remplacera la première. Il apparaît que la lex mercatoria n'est dans bien des cas pas capable de combler le vide qui résulterait d'une telle éviction. En outre, le caractère flou et imprécis du contenu de la lex mercatoria est dans une large mesure source d'insécurité juridique.

En pratique, les arbitres sont plutôt réticents à appliquer des principes issus de l'ordre public réellement international. Peu de sentences reconnaissent ces principes comme déterminants et l'immense majorité d'entre elles s'appuient en outre sur des principes reconnus par les ordres juridiques internes concernés.

G. Questions relatives à l'exécution de la sentence.

1. Quelle est la différence entre la reconnaissance et l'exécution d'une sentence ?

La question est mal formulée (mais c'est souvent le cas) : on devrait dire "quelle différence entre demande en reconnaissance et demande en exequatur".

La demande en reconnaissance vise à faire reconnaître par le juge étatique un état de fait consacré par une décision étrangère (ou arbitrale). La demande en exequatur vise quand à elle à attribuer la force exécutoire à une décision étrangère ou arbitrale. Par exemple, une décision qui prononce un divorce n'a pas besoin d'être exécutée : le divorce est un état de fait qu'il suffit de constater. En revanche, une décision qui condamne au paiement de dommages-intérêts devra être exécutée : l'exécution est alors le paiement effectif des sommes dues en vertu de la condamnation.

Les sentences arbitrales jouissent de l'autorité de la chose jugée, mais elles ne sont pas exécutoires. Cela signifie que le créancier ne peut aller trouver les forces de l'ordre, se prévalant de la sentence, pour demander l'exécution forcée. La sentence, pour posséder la force exécutoire, doit recevoir le sceau du juge de l'exequatur, juge national de chaque pays où l'exécution est demandée.

2. Quelle est la portée du contrôle effectué par le juge de l'exequatur lorsque la sentence a été rendue à l'étranger ?

Lorsque la sentence a été rendue à l'étranger, le juge français ne peut qu'accorder ou refuser la reconnaissance ou l'exequatur à cette sentence. L'exequatur est en principe accordé, sauf si la sentence n'existe pas ou qu'elle est "manifestement" contraire à l'ordre public. Le juge effectue dans tous les cas un contrôle sommaire qui s'arrête aux deux motifs précités.

En revanche, en appel (contre l'ordonnance d'exequatur…), le juge examinera les 5 cas limitatifs prévus à l'article 1502 (v. questions 8 à 12).

3. Quelle est la portée du contrôle effectué par le juge de l'exequatur lorsque la sentence a été rendue en France en matière internationale ?

Si la sentence a été rendue en France, en matière interne ou internationale, le juge français est (le seul) compétent pour connaître d'un recours en annulation contre elle.

4. Pour quels motifs l'exequatur d'une sentence pourrait-il être refusé ?

Devant le juge de l'exequatur, seuls deux motifs sont recevables : la sentence n'existe pas ; la sentence est manifestement contraire à l'ordre public. Le contrôle est, à ce stade, minimal.

Devant le juge d'appel, 5 motifs, énumérés à l'article 1502, sont recevables :

la sentence a été rendue en l'absence de convention d'arbitrage valable ;
la sentence a été rendue par un tribunal arbitral non valablement constitué ;
la sentence a été rendue au mépris de la mission conférée à l'arbitre ;
la sentence a été rendue en violation du principe du contradictoire ;
la reconnaissance ou l'exequatur de la sentence est contraire à l'ordre public.

5. Peut-on recourir contre la décision refusant ou accordant l'exequatur ?

Oui, dans les cas où le recours en annulation n'est pas ouvert (sentence rendue à l'étranger). Non, dans les cas où le recours en annulation est ouvert (sentence rendue en France).

6. Peut-on recourir contre la sentence elle-même ? Dans quels cas ?

Oui, le recours en annulation est ouvert contre la sentence lorsqu'elle a été rendue en France en matière interne ou internationale. Cependant, le juge n'opère en aucun cas de révision au fond de la sentence, il reste limité aux 5 chefs de contrôle prévus à l'article 1502.

7. Quelle est la portée en France d'une sentence annulée à l'étranger ?

La sentence annulée à l'étranger, qui n'est pas intégrée dans l'ordre juridique de l'Etat du siège, sera valable en France sous réserve du contrôle opéré par le juge de l'exequatur. v. jurisp. Norsolor-Hilmarton-Chromalloy

8. Qu'advient-il de la sentence rendue en l'absence de convention d'arbitrage valable ?

Elle peut être annulée, ou se voir refuser la reconnaissance ou l'exequatur. Attention de ne pas confondre cela avec l'autonomie de la clause compromissoire : ici, c'est la clause compromissoire elle-même qui est viciée (absence, nullité, expiration). L'arbitre aurait dû sanctionner cette clause compromissoire viciée (principe de compétence-compétence : l'arbitre a compétence avant le juge étatique), mais il ne l'a pas fait ; c'est alors au juge de l'exequatur d'opérer son contrôle.

9. Qu'advient-il de la sentence rendue par un tribunal arbitral non valablement constitué ?

Elle peut être annulée, ou se voir refuser la reconnaissance ou l'exequatur. Le défaut de constitution du tribunal englobe les cas énumérés dans les questions relatives à l'instance arbitrale : défaut d'indépendance ou d'impartialité de l'arbitre, etc.

10. Qu'advient-il de la sentence rendue au mépris de la mission conférée à l'arbitre ?

Elle peut être annulée, ou se voir refuser la reconnaissance ou l'exequatur. La mission de l'arbitre est de se conformer aux demandes des parties : il doit répondre à toutes les demandes des parties, et seulement aux demandes des parties. Ceci vise les cas d'infra petita et d'ultra petita. Il est en revanche libre de choisir son fondement juridique.

11. Qu'advient-il de la sentence rendue en violation du principe du contradictoire ?

Elle peut être annulée, ou se voir refuser la reconnaissance ou l'exequatur. C'est une garantie procédurale fondamentale, qui peut se confondre aux les garanties procédurales d'ordre public.

12. Qu'advient-il de la sentence lorsque sa reconnaissance est contraire à l'ordre public ?

Elle peut être annulée, ou se voir refuser la reconnaissance ou l'exequatur.

Trois remarques :

il s'agit aussi bien de l'ordre public de fond que de l'ordre public procédural ;
il ne s'agit pas d'un ordre public transnational mais de l'ordre public français, apprécié in concreto : c'est-à-dire que ce n'est pas la violation d'un règle d'ordre public qui motive la sanction, mais le résultat de cette violation qui est lui-même contraire à l'ordre public ;
l'appréciation de la violation de l'ordre public s'opère au moment de la sanction (principe d'actualité de l'ordre public).

H. Questions relatives à la jurisprudence.

1. L'arrêt "Hecht" (Cass).

La clause compromissoire doit être interprétée indépendamment de toute loi étatique (1ère phase de l'évolution vers la jurisp. Dalico).
La clause compromissoire stipulée dans un contrat mixte (commercial pour l'une des parties et civil pour l'autre) est normalement illicite en droit français (arbitrage interne), mais cette illicéité n'est pas applicable en matière d'arbitrage international.

2. L'arrêt "Menicucci" (CA Paris).

La clause compromissoire est indépendante de toute loi étatique : sa validité ne s'apprécie pas en fonction d'une loi désignée par la RCL applicable, mais en fonction d'une règle matérielle du droit français de l'arbitrage international. Autrement dit, la validité de la clause compromissoire s'apprécie "au regard des seules exigences de l'ordre public international". (2ème phase de l'évolution vers la jurisp. Dalico).

*3. L'arrêt "Dalico" (Cass.).

La clause compromissoire est certes indépendante du contrat au fond (confirmation de la jurisp. Gosset), mais elle est aussi indépendante de toute loi étatique.
La validité de la clause compromissoire s'apprécie en vertu d'une règle matérielle du droit français de l'arbitrage international, sans que la loi applicable à la clause compromissoire doive être recherchée en mettant en oeuvre une RCL.
la validité de la clause compromissoire s'apprécie par rapport à la commune intention des parties (nouveauté consacrée par cet arrêt).
L'autonomie de la clause compromissoire, appréciée selon la commune intention des parties, n'existe que sous réserve des dispositions impératives du droit français (lois de police et ordre public).

4. L'arrêt "Zanzi" (Cass.).

Il existe un "principe de validité de la clause compromissoire" qui ne semble admettre aucune exception.
Cette jurisprudence fut abandonnée, pour en revenir à la jurisp. Dalico.

5. L'arrêt "Gosset" (Cass.).

Le critère de la "mise en jeu des intérêts du commerce international" remplace pour la première fois la doctrine Matter pour distinguer l'arbitrage interne de l'arbitrage international.
La clause compromissoire est indépendante du contrat de fond. La nullité du contrat n'emporte pas la nullité de la clause compromissoire, et ce, même si les deux negotia sont contenus dans le même instrumentum.

*6. L'arrêt "Galakis" (Cass.).

L'interdiction de compromettre faite aux personnes morales de droit public n'est pas une question de capacité au sens de l'art. 3 CC.
La Cour d'appel a seulement à rechercher si l'interdiction posée en droit interne s'applique aussi dans l'ordre international.
La solution se trouve dans une règle matérielle du droit français de l'arbitrage international : les personnes morales de droit public peuvent compromettre dans l'ordre international et sont valablement liées par une convention d'arbitrage international.

7. L'arrêt "Gatoil" (Cass.).

La solution de l'arrêt Galakis s'applique non seulement aux personnes morales de droit public françaises mais aussi, au regard du droit français, aux personnes publiques étrangères. La solution de l'arrêt Galakis est bilatéralisée.

*8. L'arrêt "Mitsubishi" (US. S. Ct.).

Le droit américain antitrust est une loi de police qui doit être appliquée par les arbitres, même si le siège de l'arbitrage est fixé hors des Etats-Unis.

9. L'arrêt "Labinal" (CA Paris) ; et 10. l'arrêt "Ganz" (CA Paris).

Labinal et Ganz : l'arbitre n'a plus à se déclarer incompétent lorsqu'il se trouve face à un litige inarbitrable ; il doit sanctionner l'inarbitralité du litige lui-même.

11. L'arrêt "Jaguar" (Cass.).

En vertu du principe d'autonomie de la clause compromissoire, cette-ci est valable dans l'ordre international sous réserve de l'ordre public, même lorsque le litige porte sur un contrat qui relève du droit de la consommation.

*12. L'arrêt "Valenciana" (Cass.).

L'arbitre qui, en l'absence de choix par les parties de la loi applicable au contrat, a choisi d'appliquer la lex mercatoria a bien statué en droit et n'a pas violé les termes de sa mission.

*13. L'affaire "Hilmarton" (CA/Cass.).

L'annulation d'une sentence à l'étranger n'a pas de conséquence en France : la sentence n'est pas intégrée dans l'ordre juridique de l'Etat du siège de l'arbitrage, et son annulation ne la prive pas d'effet en France, dès lors qu'elle a reçu le sceau du juge français de l'exequatur.

*14. L'arrêt "Eco Swiss" (CJCE).

"une juridiction nationale saisie d'une demande en annulation d'une sentence arbitrale doit faire droit à une telle demande lorsqu'elle estime la sentence effectivement contraire à l'article 81 TCE, dès lors qu'elle doit selon les règles de procédure internes faire droit à la demande en annulation fondée sur la méconnaissance des règles nationales d'ordre public".
Autrement dit, le droit communautaire de la concurrence est d'ordre public dans les Etats membres, et ce sont les juges de ces Etats membres qui doivent en assurer le respect, dès lors que leurs lois nationales les obligent à sanctionner les sentences contraires à l'ordre public interne.

La circulation des décisions dans le règlement « Bruxelles II bis »

Guillaume Florimond — 2006-12-13T18:34:06Z

Le règlement communautaire « Bruxelles II bis » n°2201/2003 du 27 novembre 2003 instaure de nouvelles règles de droit international privé et perfectionne les règles existantes en matière de droit matrimonial et de responsabilité parentale.

Le chapitre III du règlement traite de la reconnaissance et de l'exécution des décisions qui rentrent dans son champ d'application. La section IV du chapitre III présente une innovation majeure en matière de droit de garde et en matière d'enlèvement d'enfant.

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Plan

Les instruments du règlement « Bruxelles II bis » facilitant la circulation des décisions dans l'espace judiciaire commun

I. La reconnaissance des décisions s'inscrivant dans le champ d'application du règlement « Bruxelles II bis »

A. Les décisions concernées par le chapitre III du règlement « Bruxelles II bis »

1) Les actes juridictionnels

2) Les autres types d'actes

B. Le mécanisme de reconnaissance des décisions du chapitre III du règlement « Bruxelles II bis »

1) Le principe général de reconnaissance des décisions (art. 21)

a. Le principe général de reconnaissance automatique (art. 21 § 1)

b. La mise à jour des actes d'état civil dans l'Etat requis (art. 21 § 2)

c. La reconnaissance automatique n'interdit pas que soit demandé l'exequatur (art. 21 § 3)

d. La reconnaissance d'une décision par demande incidente (art. 21 § 4)

2) Les hypothèses de refus de reconnaissance (arts. 22 et 23)

a. Les hypothèses communes aux articles 22 et 23

i. La contrariété à l'ordre public (art. 22, a et art. 23, a)

ii. Le défaut du défendeur (art. 22, b et art. 23, c)

iii. Le sursis à statuer (art. 27)

iv. L'inconciliabilité avec une autre décision (art. 22, c et d ; art. 23, e et f)

b. Les hypothèses spécifiques aux décisions en matière de responsabilité parentale (art. 23)

i. L'absence d'audition de l'enfant (art. 23, b)

ii. L'absence d'audition de toute personne intéressée (art. 23, d)

iii. L'exercice de la compétence résiduelle (abrogé : art. 16 du règlement « Bruxelles II ») 9

iv. Le non respect de la procédure prévue à l'article 56 (art. 23, g)

3) Les dispositions complémentaires facilitant la reconnaissance (arts. 24 à 27)

a. L'interdiction du contrôle de la compétence de la juridiction d'origine (art. 24) et de la révision au fond (art. 26).

b. L'interdiction du refus de reconnaissance basé sur la disparité des lois applicables (art. 25)

II. L'exécution des décisions s'inscrivant dans le champ d'application du règlement « Bruxelles II bis »

A. Les conditions générales de l'exécution des décisions

1) Principe général : l'allégement des conditions d'exequatur

a. L'exclusion du domaine de la désunion (art. 28) 11

b. Les conditions de l'exequatur (art. 28)

i. La décision doit être exécutoire dans l'Etat d'origine

ii. La décision doit avoir été signifiée ou notifiée

c. La possibilité d'accorder l'exequatur partiel (art. 36)

2) La demande en exequatur

a. Phase unilatérale (arts. 29 à 32)

b. Phase contradictoire (arts. 33 et 34)

3) Les motifs de refus d'exequatur

B. Les règles spéciales de la section 4 du chapitre III

1) La suppression de l'exequatur et les dispositions particulières applicables en matière de droit de visite

a. Buts et origines du principe de reconnaissance et d'exécution automatiques (art. 41 § 1)

b. Champ d'application matériel : les décisions sur le « droit de visite » (art. 2 § 10)

c. Le « certificat » ou « passeport pour la décision » (art. 41 § 2)

d. L'organisation des modalités d'exercice du droit de visite

2) La suppression de l'exequatur et les dispositions particulières applicables en matière d'enlèvement d'enfants

a. Buts et origines des dispositions applicables en matière d'enlèvement d'enfants

b. Champ d'application matériel : « déplacement ou non-retour illicites » (art. 2 § 11)

c. Le mécanisme de retour immédiat

i. La limitation du jeu de l'article 13, b de la Convention de La Haye de 1980

ii. Les autres dispositions facilitant le retour de l'enfant

Les auditions

L'accélération des procédures

iii. Le caractère exécutoire de plein droit des décisions statuant sur le retour

L'autonomie de la clause compromissoire

Guillaume Florimond — 2006-11-19T19:31:00Z

Lors de la conclusion d'un contrat du commerce international, les parties peuvent décider qu'un éventuel différend né entre elles à l'occasion de l'exécution de ce contrat sera tranché par un tribunal arbitral. Un tribunal arbitral, qui n'est pas une juridiction étatique, est investi par les parties et tire sa légitimité de l'expression de leur volonté commune. Un tel choix des parties est exprimé dans une « clause compromissoire » ou « convention d'arbitrage ».

Pendant longtemps, la jurisprudence a assimilé deux questions totalement différentes, les présentant toutes deux sous la qualification de « principe d'autonomie » de la clause compromissoire.

La première question est celle de l'autonomie de la clause compromissoire par rapport à la convention de fond (ou « contrat principal »). Cette question ne se pose plus depuis la jurisprudence « Gosset [1] » qui établit que la validité de la clause compromissoire n'est pas affectée par la nullité du contrat qui la contient (I).

Le principe d'autonomie de la convention d'arbitrage amène à penser que cette dernière constitue un objet juridique distinct du contrat principal. Selon une partie de la doctrine, il existerait ainsi une convention de fond et une seconde convention définissant les modalités de règlement des différends qui pourraient surgir à l'occasion de l'exécution de la première. La question est en réalité très discutée : d'une part, les deux negotia peuvent être insérés dans un même instrumentum, ce qui peut les confondre et rendre leur distinction bien difficile ; d'autre part, il peut exister des cas dans lesquels la nullité de la convention principale entraîne la nullité de la convention d'arbitrage, comme si ces deux contrats n'en formaient en réalité qu'un. Le terme de « séparabilité » de la clause compromissoire proposé par P. Mayer semble, dans un tel contexte, bien plus approprié que celui d'indépendance.

La seconde question est celle de l'autonomie de la convention d'arbitrage par rapport à toute loi étatique (II). Autrement dit, l'existence et la validité d'une convention d'arbitrage doivent s'apprécier selon des règles matérielles. La consécration de ce principe, ainsi que la distinction entre les deux formes de l'autonomie de la convention d'arbitrage, proviennent de l'arrêt « Dalico [2] » de la Cour de cassation.

I. L'arrêt « Gosset » et la « séparabilité » de la clause compromissoire. L'extension de la nullité du contrat principal à la convention d'arbitrage.

I.1. Le principe de « séparabilité » de la clause compromissoire consacré par l'arrêt « Gosset ».

Dans l'arrêt « Gosset », la Cour de cassation décida qu'un arbitre avait pu rendre une décision valable, alors que sa compétence était fondée sur une clause compromissoire figurant dans un contrat dont la nullité était alléguée, dès lors qu'« en matière d'arbitrage international, l'accord compromissoire, qu'il soit conclu séparément ou inclus dans l'acte juridique auquel il a trait, présente toujours, sauf circonstances exceptionnelles (…), une complète autonomie juridique, excluant qu'il puisse être affecté par une éventuelle invalidité de cet acte ».

La solution est de bon sens. Imaginons qu'il soit demandé à l'arbitre d'annuler un contrat prétendument atteint d'un grave vice fondant sa nullité. Imaginons maintenant que l'arbitre en arrive à la conclusion que le contrat est effectivement nul. Imaginons, pour finir, que l'arbitre soit investi par une clause compromissoire contenue dans ce contrat. Le contrat étant nul, si sa nullité emporte la nullité de la clause compromissoire, l'arbitre se trouve rétroactivement privé de toute légitimité. Autrement dit, la sentence décidant de la nullité du contrat est privée de tout effet et le contrat reste valable. Il est nécessaire, pour éviter de tomber dans un tel cercle vicieux, de considérer que la nullité du contrat principal est sans effet sur la validité de la clause compromissoire qu'il contient.

Ce principe est affirmée avec d'autant plus de force que la Cour de cassation prend la peine de préciser dans l'arrêt « Gosset » que la solution est valable que l'accord compromissoire « soit conclu séparément ou inclus dans l'acte juridique auquel il a trait ». Si la convention d'arbitrage est conclue séparément de la convention principale, il paraît évident que la nullité de l'une ne doit pas rejaillir sur l'autre. Encore qu'une convention d'arbitrage ne se rapportant pas à un contrat n'a pas de sens et encore moins de raison d'être ; l'argument sera développé par la suite. Si, en revanche, les deux negotia se trouvent dans le même instrumentum, il devient nécessaire de justifier l'indépendance de l'un par rapport à l'autre. Certains auteurs considèrent ainsi qu'il s'agit de deux contrats différents et autonomes. D'autres auteurs préfèrent dire que la convention d'arbitrage est « un accessoire du droit d'action qui accompagne les droits substantiels nés du contrat principal [3] ».

Si la jurisprudence « Gosset » affirme l'indépendance de la clause compromissoire par rapport au contrat principal, elle n'indique en rien comment doit s'apprécier la validité de la clause compromissoire. Dès lors, les parties pourront « dépecer » le contrat et choisir une loi pour la convention de fond et une loi différente pour la clause compromissoire.

I.2. La convention d'arbitrage est-elle un contrat à part entière ?

Les termes « convention d'arbitrage » et « clause compromissoire » sont ici interchangeables [4]. Or, si l'on peut dire qu'il existe une convention spécifique à l'arbitrage à côté du contrat principal, la même affirmation perd tout son sens si l'on parle de clause compromissoire. Une clause est en effet par nature insérée dans un contrat, un contrat étant un ensemble de clauses.

La théorie affirmant que clause compromissoire et contrat principal constituent deux conventions différentes et autonomes ne semble pas résister à l'argument avancé par P. Mayer : la clause compromissoire « serait inconcevable en l'absence du reste du contrat. On ne peut prévoir le recours à l'arbitrage in vacuo. (…) L'objet même de la clause compromissoire est constitué par le reste du contrat. [5] ». L'objet de la clause compromissoire est en effet de définir les modalités de règlement d'un différend qui pourrait survenir à l'occasion de l'exécution d'un contrat ; or, s'il n'y a pas de contrat à exécuter, il ne peut y avoir de différend contractuel [6] et la clause compromissoire n'a plus de raison d'être.

La clause compromissoire a trait à la procédure, elle ne concerne pas directement les droits substantiels. Or, quel peut être l'intérêt de définir une procédure totalement abstraite qui ne porterait sur aucun droit ou aucune obligation ? La clause compromissoire définit simplement une partie du régime juridique choisi par les parties lors de la conclusion du contrat qui les lie. On peut donc affirmer que la clause compromissoire ne constitue pas un contrat à part entière à côté du contrat principal portant sur le fond [7].

Néanmoins, en pratique, il peut être bien utile de distinguer la convention d'arbitrage du contrat principal. Dans une affaire portée devant le Tribunal fédéral suisse [8], il était question d'un contrat contenant une clause compromissoire. La validité de la convention d'arbitrage comme celle du contrat principal étaient contestées. Le demandeur soutenait que la sentence arbitrale rendue n'était pas valable, le tribunal arbitral ayant été investi par une convention d'arbitrage viciée par la violence. Selon le Tribunal fédéral suisse, l'arbitre doit dans un tel cas apprécier la validité de la clause, en constatant qu'il n'y a pas eu plus de consentement sur la clause compromissoire que sur le reste du contrat, et dénier sa compétence. Si l'arbitre considère que la clause compromissoire est affectée par un vice du consentement tel que la violence, il devra s'estimer incompétent pour statuer sur le contrat principal. On pourrait donc considérer dans ce cas qu'il existe deux conventions différentes et que l'arbitre doit se prononcer sur la validité de la première avant de pouvoir juger de la validité de la seconde : « Cela suppose toutefois nécessairement que le tribunal arbitral, avant de rendre une décision incidente au sujet de sa compétence, examine sans aucune réserve les objections relatives à l'existence et à la validité d'une convention de procédure dont dépend sa compétence, quand bien même ces objections et celles dirigées contre le contrat principal se recouvriraient. ».

Un arrêt [9] de la Cour de cassation va encore plus loin. Dans cette espèce, la validité d'une clause compromissoire était discutée, le contrat principal ne produisant pas d'effet. Le contrat principal avait été valablement conclu, mais n'était jamais entré en vigueur. Son entrée en vigueur était soumise à condition suspensive du versement d'un acompte et de la fourniture d'une garantie bancaire que l'acheteur n'avait jamais remplie. L'acheteur soutient devant la Cour de cassation que le contrat qui n'est jamais entré en vigueur n'a jamais eu force de droit, et ne permet pas à l'arbitre de valider sa compétence. La Cour de cassation répond à cela que le contrat a bel et bien fait l'objet d'un consentement par les deux parties, que le différend opposant les parties était relatif aux seules conditions de conclusion du contrat et que ce différend peut être tranché par un tribunal arbitral valablement investi par la clause compromissoire. Dans ce contexte, on pourrait dire qu'il y a deux contrats distincts : celui portant la clause compromissoire qui est entré en vigueur dès la rencontre des consentements, et celui portant sur le fond qui n'est jamais entré en vigueur.

I.3. Une séparabilité relative : la distinction nullité / inexistence est-elle pertinente ?

Un clause d'un contrat peut, en droit français, être annulée sans que le reste du contrat en soit affecté. Il est fréquent de rencontrer en droit du commerce des clauses dont la loi établit qu'elles seront « réputées non écrites ». Il s'agit par exemple des clauses dites léonines, qui peuvent être rencontrées dans les statuts des sociétés commerciales et qui peuvent être classées en quatre types selon ce qu'elles prévoient : 1) tous les bénéfices seront distribués au même associé ; 2) un associé est totalement exonéré des pertes ; 3) un associé est exclu de tout profit ; 4) un associé devra supporter toutes les pertes. Partant de là, peuvent se présenter deux situations : dans le premier cas, la clause léonine peut être effacée du contrat de société sans que celui-ci en soit dénaturé, elle seule sera alors réputée non écrite et le reste du contrat restera valable ; dans le second cas, la clause léonine constitue la « cause impulsive et déterminante » du contrat de société et sa nullité emportera la nullité du contrat dans son ensemble. Pour autant, la clause léonine n'est jamais considérée comme une convention à part entière.

Etant établi que le contrat peut survivre à l'annulation d'une de ses clauses, il reste à savoir si la réciproque est vraie. La réponse doit être affirmative selon P. Mayer « si la clause est appelée à jouer, selon la volonté des parties, un rôle déterminant dans le prononcé de la nullité ou dans les conséquences de cette nullité [10] ». On comprend facilement qu'il s'agit ici d'éviter à tout prix d'entrer dans le cercle vicieux précédemment décrit : pour pouvoir annuler le contrat litigieux et décider des conséquences de cette annulation, l'arbitre doit conserver sa compétence même si celle-ci est fondée sur une clause de ce contrat. Le contraire serait lourd de conséquences en ce qu'il suffirait au défendeur d'alléguer la nullité du contrat en cause pour soustraire le litige au tribunal arbitral et le remettre entre les mains du juge étatique. Cela reviendrait à nier tout effet obligatoire aux clauses compromissoires et à les priver totalement d'intérêt.

Il existe néanmoins des cas dans lesquels la nullité du contrat devrait entraîner la nullité de la clause compromissoire. L'hypothèse la plus évidente est celle dans laquelle le contrat est inexistant. Tel est le cas en présence d'une « erreur-obstacle » [11] : en matière civile, les tribunaux français considèrent qu'il ne s'agit plus d'un vice du consentement mais d'une absence totale de consentement et que le contrat n'a jamais été conclu. Dans une telle situation, le consentement des parties ne s'est pas plus accordé sur la clause compromissoire que sur le reste du contrat, le tout devrait être annulé en bloc.

L'annulation en bloc de la convention d'arbitrage et du contrat principal en cas d'inexistence ab initio de ce dernier [12] n'est pourtant généralement retenue ni par la jurisprudence française [13] ni par les textes internationaux [14].

La Cour de cassation a cependant jugé dans un arrêt « L.B. Cassia » du 10 juillet 1990 « qu'en matière d'arbitrage international, l'autonomie de la clause compromissoire trouvait sa limite dans l'existence en la forme de la convention principale qui contient la clause invoquée, et cette existence devait nécessairement s'apprécier d'après la loi qui selon les principes du droit international privé régissait la forme de la convention ». Selon cet arrêt, la clause compromissoire ne semble pas devoir résister à l'inexistence en la forme du contrat principal, inexistence qui s'apprécie selon la loi applicable en vertu de la règle de conflit.

Une partie de la doctrine voit dans la solution de l'arrêt « Dalico [15] » une remise en cause du principe consacré dans l'arrêt « L.B. Cassia » selon lequel « l'autonomie de la clause compromissoire [trouve] sa limite dans l'existence en la forme de la convention principale qui contient la clause invoquée ». E. Loquin estime en effet que « dès lors que la convention d'arbitrage est distincte de la convention qui la contient, et que sa validité échappe aux conditions de forme posées par toute loi étatique, elle ne peut être écartée du seul fait que la convention qui la contient n'a pas d'existence selon la loi désignée par le droit international privé pour régir la forme [16] ». L'argument est logique et cette solution pourrait tout à faire être retenue sur un plan purement théorique.

Néanmoins, en suivant une démarche plus pragmatique, on en arrive rapidement à la conclusion qu'une clause compromissoire n'a pas de raison d'être en l'absence de contrat de fond [17]. On dira donc avec H. Gaudemet-Tallon que la solution de l'arrêt « L.B. Cassia » n'est pas remise en cause par l'arrêt « Dalico » car « si le contrat principal n'existe pas de façon formelle, la clause compromissoire n'a pas d'objet et est nécessairement dépourvue de toute efficacité [18] ».

La Cour de cassation a donc admis en 1990 une certaine limite à l'autonomie de la clause compromissoire, qui réside dans l'existence en la forme du contrat principal. Cela signifie que si le contrat principal est inexistant, la clause compromissoire l'est aussi. En outre, selon l'arrêt « L.B. Cassia », l'existence du contrat principal doit s'apprécier selon les dispositions de la loi désignée comme applicable à la forme par la règle de conflit. Cette affirmation amène une nouvelle question : la validité en la forme de la clause compromissoire doit-elle également être appréciée en fonction des dispositions de la loi qui lui est applicable en vertu de la règle de conflit ?

II. L'arrêt « Dalico » et l'« autonomie » de la clause compromissoire. L'indépendance de la convention d'arbitrage par rapport à toute loi nationale.

II.1. Les trois phases de la jurisprudence sur l'« autonomie » de la clause compromissoire.

La jurisprudence a lentement évolué vers le principe de l'« autonomie » de la clause compromissoire tel que consacré dans l'arrêt « Dalico ».

En réponse au vide juridique laissé par l'arrêt « Gosset » quant à la loi applicable à la clause compromissoire, la doctrine et la jurisprudence ont estimé que, sauf stipulation contraire, la loi applicable à la convention d'arbitrage serait celle applicable au contrat principal. Une autre solution avait également été proposée : choisir comme loi applicable à la clause compromissoire celle en vigueur au lieu de l'arbitrage. Cette dernière solution fut rapidement rejetée, car le lieu de l'arbitrage ne présente par forcément d'élément de rattachement avec le contrat litigieux. Finalement, aucune de ces deux solution n'étant jugée satisfaisante, il fallut trouver une troisième solution : une partie de la doctrine a préconisé de s'écarter de la méthode du conflit de loi pour consacrer l'indépendance de la clause compromissoire par rapport à toute loi étatique.

Dans son arrêt « Hecht » du 4 juillet 1972, la Première chambre civile de la Cour de cassation, confirmant la position prise dans cette affaire par la Cour d'appel de Paris, décida que la clause compromissoire pouvait être interprétée indépendamment d'une loi étatique. Dans un arrêt « Menicucci » [19], la Cour d'appel de Paris confirma cette solution, de manière plus claire encore.

E. Loquin [20] relève en outre trois phases dans l'évolution de la jurisprudence sur la question de l'indépendance de la clause compromissoire par rapport aux lois étatiques.

Dans une première phase, la jurisprudence a admis « qu'en raison de son autonomie, la clause compromissoire devait être interprétée sans se référer à une quelconque loi étatique désignée par une règle de conflit [21] ». Il s'agit ici de l'interprétation au fond du contenu de la convention d'arbitrage, question différence de celle de sa validité en la forme.

Dans une seconde phase, la jurisprudence s'est référée au principe d'autonomie de la clause compromissoire « pour soustraire celle-ci aux règles posées par les lois étatiques en matière d'extériorisation du consentement [… et aux] règles applicables aux vices du consentement [22] ».

Dans une troisième et dernière phase, la jurisprudence a rattaché au principe de l'autonomie de la convention d'arbitrage l'appréciation du pouvoir de l'Etat à compromettre : « en matière d'arbitrage international, le principe de l'autonomie de la clause compromissoire est d'application générale en tant que règle matérielle consacrant la licéité de la convention d'arbitrage hors de toute référence à un système de conflit de lois, la validité de la convention devant être contrôlée au regard des seules exigences de l'ordre public international [23] ».

C'est dans le prolongement de cette dernière phase jurisprudentielle que s'inscrit l'important arrêt « Dalico » de la Première chambre civile de la Cour de cassation. Il convient d'en citer l'attendu de principe : « Attendu qu'en vertu d'une règle matérielle du droit international de l'arbitrage, la clause compromissoire est indépendante juridiquement du contrat principal qui la contient directement ou par référence et que son existence et son efficacité s'apprécient, sous réserve des règles impératives du droit français et de l'ordre public international, d'après la commune volonté des parties, sans qu'il soit nécessaire de se référer à une loi étatique ».

L'apport de l'arrêt « Dalico » est double : d'une part, la Cour de cassation affirme pour la première fois avec autant de clarté que l'autonomie de la clause compromissoire par rapport au contrat principal ne soit pas être confondue avec l'autonomie de la clause compromissoire par rapport à toute loi étatique ; d'autre part, elle admet l'existence d'une « règle matérielle du droit international de l'arbitrage » affirmant les deux aspects de l'autonomie de la clause compromissoire.

II.2. Les deux facettes de l'autonomie de la clause compromissoire.

Comme il a déjà été dit, la jurisprudence française a pendant longtemps assimilé deux notions distinctes sous le nom de « principe d'autonomie » de la clause compromissoire. L'arrêt « Dalico » opère une nette distinction entre ces deux notions.

L'indépendance de la clause compromissoire par rapport au contrat principal qui la contient fut affirmé par l'arrêt « Gosset » et fait l'objet de la première partie de cette analyse. L'arrêt « Dalico » ne fait que rappeler ce principe : « la clause compromissoire est indépendante juridiquement du contrat principal qui la contient directement ou par référence ». Toute l'importance de ce premier aspect de l'arrêt « Dalico » réside dans la formulation de l'attendu de principe précité : en vertu d'une règle matérielle, la clause compromissoire est indépendance du contrat principal et de toute loi étatique.

L'indépendance de la clause compromissoire par rapport à toute loi étatique n'est pas forcément une nouveauté [24], mais elle est affirmé pour la première fois aussi clairement dans l'arrêt « Dalico » en référence à une « règle matérielle du droit international de l'arbitrage » , ce qu'il convient d'analyser.

II.3. L'absence de référence à toute loi étatique.

L'aspect le plus important de l'arrêt « Dalico » réside dans l'affirmation de la Cour de cassation selon laquelle « l'existence et l'efficacité [de la clause compromissoire] s'apprécient (…) d'après la commune volonté des parties, sans qu'il soit nécessaire de se référer à une loi étatique ».

Ce principe peut être analysé en deux parties. D'abord l'absence de référence à toute loi étatique, qui n'est pas une nouveauté ; puis, la prise en considération de la commune volonté des parties, qui est une nouveauté.

L'absence de référence à une loi étatique avait déjà été consacrée dans la jurisprudence antérieure, notamment de la Cour d'appel de Paris [25] : « compte tenu de l'autonomie de la clause compromissoire instituant un arbitrage international, celle-ci est valable indépendamment de la référence à toute loi étatique ». Le Conseiller J.P. Ancel relève à propos de l'arrêt « Ecofisa [26] » que « le juge français n'est pas tenu de se référer à la loi étatique déclarée compétente en vertu de la règle de conflit [27] ».

II.4. La commune volonté des parties.

La référence à la « commune volonté des parties » est en revanche une nouveauté de l'arrêt « Dalico ». Une clause ne peut être efficace que si elle est d'abord valable ; or, l'efficacité comme la validité de la clause compromissoire doivent s'analyser conformément à la commune intention des parties qui, si elle ne dépend d'aucune loi étatique, doit être laissée à l'appréciation de l'arbitre.

Cette solution n'est pas parfaite et amène deux critiques [28]. D'une part, il peut être en pratique très difficile voire impossible de déterminer la commune intention des parties avec certitude. D'autre part, asseoir l'effet de la clause compromissoire sur la seule volonté des parties érige cette volonté en source de droit, ce qui est contraire aux principes de la théorie générale des contrats et aux droit international privé en matière contractuelle [29]. Comme l'observe E. Gaillard, « la solution retenue par la Cour de cassation ne suggère nullement que la volonté des parties serait une norme première, se suffisant à elle-même et que la constatation de son existence ne supposerait le recours à aucune règle de droit [30] ».

En outre, la commune volonté des parties ne répond pas à toutes les questions. Par exemple, si le contrat principal est cédé, le cessionnaire sera-t-il lié par la clause compromissoire ? Celle-ci lui est-elle transmise comme accessoire du contrat principal ? Si la volonté des parties ne le dit pas, c'est au droit interne de réponde à cette question. En l'occurence, la jurisprudence française décide que la clause compromissoire est transmissible au cessionnaire [31]. Ce seront en réalité les conceptions françaises des juges français qui seront appliquées et rattachées à la volonté des parties.

La solution de l'arrêt « Dalico » fut qualifiée par certains d'impérialiste en ce qu'elle se base sur une règle matérielle du droit français dans un litige opposant une mairie libyenne à une société danoise. Mais, d'une part, le litige était rattaché à la France (exécution en France), et d'autre part, ces règles matérielles du droit français donnent toute latitude à la volonté des parties.

II.5. Les limites au principe d'autonomie : l'ordre public international et les lois de police.

La Cour de cassation énonce dans l'arrêt « Dalico » que l'autonomie de la clause compromissoire existe « sous réserve des règles impératives du droit français et de l'ordre public international ».

Comme le relève E. Loquin [32], l'« immunisation » de la clause compromissoire contre toute disposition étatique n'est pas totale. Si elle n'est directement soumise à aucune loi, cela ne signifie pas pour autant qu'elle est exonérée du respect des lois de police et de l'ordre public international.

Les « règles impératives du droit français » sont les lois de police françaises. Deux précisions sont nécessaires. Premièrement, les lois de police françaises sont des lois que le juge français doit appliquer dans un litige international même si la règle de conflit de lois désigne une loi étrangère. Or, l'arbitre n'est pas un juge étatique, il ne dépend pas d'un Etat et n'a pas de raison de préférer a priori la loi française à une autre loi. Il devient donc nécessaire de trouver un critère de rattachement de l'arbitrage avec la France qui justifie que l'arbitre applique les lois de police françaises. Ce critère réside dans le lieu de l'arbitrage ou dans la loi à laquelle il est soumis : si l'arbitrage est localisé en France ou soumis à la loi française, l'arbitre devra tenir compte des lois de police françaises ; en revanche, si l'arbitrage est localisé à l'étranger et qu'il n'est pas soumis à la loi française, les lois de police françaises n'auront pas à entrer en jeu.

Mais s'il ne doit pas y avoir de mise en œuvre de la règle de conflit, comment imaginer l'intervention de l'ordre public (qui fait obstacle à l'application d'une loi étrangère en France) ou des lois de police (qui, sur un certain point, s'imposent et font obstacle à la mise en oeuvre de la méthode conflictuelle) ? L'idée principale est la défense de certains principes essentiels de l'ordre juridique français contre la volonté des parties qui ne peut être illimitée. Le juge français devra respecter la volonté des parties (au nom de l'efficacité de l'arbitrage) tout en préservant les garanties essentielles que tout contractant est en droit de voir respectées (au nom de la sécurité). Si le droit étranger est plus contraignant que le droit français, il sera écarté au profit de l'expression de la volonté des parties ; à l'inverse, s'il est plus laxiste, l'ordre public international français fera obstacle à son application. Il est donc dans tous les cas préférable d'appliquer les conceptions françaises sans détour, celles-ci prenant de plus en plus l'aspect de lois de police qui s'appliquent directement dans l'ordre international.

La méthode conflictuelle ne doit pas disparaître pour autant du domaine de la validité de la clause compromissoire. S'il s'agit par exemple de vérifier la capacité d'une partie pour conclure une telle clause, il faudra nécessairement rechercher ce que la loi nationale de cette partie prévoit.

On peut également s'interroger sur le contenu de ces règles impératives que la Cour de cassation ne définit pas. H. Gaudemet-Tallon relève que ces règles pourraient être celles relatives à l'arbitrabilité du litige, ou des règles de forme, ou encore des règles de fond sur les vices du consentement [33]. Il n'en reste pas moins que la question n'a pas été tranchée par la jurisprudence et que ce critère reste très flou, tout aussi flou que les « circonstances exceptionnelles [34] » de l'arrêt « Gosset » qu'il semble devoir remplacer. D'après J.P. Ancel, la violation du principe d'égalité des parties (amiable composition, une partie nomme deux arbitre et l'autre une seule) ou la violence (une des parties a été obligée de consentir à la clause compromissoire) peuvent fonder l'intervention de l'ordre public international français.

La jurisprudence postérieure à l'arrêt « Dalico » paraît abandonner la notion de « règles matérielles » pour appliquer un droit français spécifique à l'ordre international. Dans certaines décisions, la Cour de cassation déclare valable la clause compromissoire sans se référer à la volonté des parties ni donner aucune norme de référence : « Vu le principe de validité de la clause d'arbitrage international… [35] ». Dans un tel contexte, la clause compromissoire semble devoir toujours être valable, sans reposer sur aucune règle de référence. Dans un arrêt du 30 mars 2004 [36], la Cour de cassation est néanmoins revenue sur la jurisprudence « Zanzi » précitée en reprenant l'attendu de principe de l'arrêt « Dalico ».

[1] Cass. Civ. 1ère « Gosset », 7 mai 1963

[2] Cass. Civ. 1ère « Dalico », 20 décembre 1993

[3] V. à ce propos : J. Béquin, M. Menjucq ; « Droit du commerce international » ; Ed. LexisNexis

[4] En réalité, ils ne le sont pas. On dira qu'il y a une convention d'arbitrage qui contient une clause compromissoire. On assimilera les deux notions lorsque la convention d'arbitrage ne contient qu'une seule clause, la clause compromissoire, et que cette clause se trouve dans le contrat principal sans distinction particulière.

[5] P. Mayer « Les limites de la séparabilité de la clause compromissoire », Revue de l'arbitrage 1998, p. 364.

[6] En l'absence de contrat, la matière est délictuelle. Les matières contractuelle et délictuelle ne sont pas cumulables en droit français, elles s'excluent mutuellement.

[7] Contra : E. Loquin, V. note sour l'arrêt « Dalico », JO DI 1994, p. 692

[8] - Tribunal Fédéral suisse ; 20 décembre 1995 ; Bull. Arrêts du tribunal Fédéral, recueil 121, 3ème partie ; p. 495

[9] Cass. 6 décembre 1988 ; JO DI 1990, p. 134

[10] P. Mayer « Les limites de la séparabilité de la clause compromissoire », Revue de l'arbitrage 1998, p. 364.

[11] Erreur in negotio sur la nature du contrat ou erreur in corpore sur l'identité de l'objet du contrat

[12] V. favorables : P. Mayer « Les limites de la séparabilité de la clause compromissoire », Revue de l'arbitrage 1998, p. 364. ; P. Sanders, « L'autonomie de la clause compromissoire : in Hommage à Frédéric Eisemann », Paris, 1978, p. 31.

[13] V. Cass. Civ. 1ère, 6 décembre 1998, « Navimpex » ; et CA Paris, 8 mars 1990 : Rev. Arb. p. 675, 2ème espèce, note P. Mayer

[14] Art. 6.4 règlement CCI, art. 21.1 règlement CNUDCI

[15] Arrêt de principe CASS Civ 1ère « Dalico » du 20 décembre 1993 ; Revue de l'arbitrage 1994, p. 116 ; Revue critique de DIP 1994, p. 663 ; JO DI 1994 p. 432 et p. 692.

[16] Note sous l'arrêt « Dalico », JO DI 1994, p. 696

[17] V. plus haut --- argument développé par P. Mayer dans « Les limites de la séparabilité de la clause compromissoire », Revue de l'arbitrage 1998, p. 364.

[18] H. Gaudemet-Tallon, note sous l'arrêt « Dalico », Revue de l'arbitrage 1994, p. 116

[19] Arrêt CA Paris, « Menicucci », 13 décembre 1975 ; JO. DI. 1977

[20] Note sous l'arrêt « Dalico », JO DI 1994, p. 692

[21] Cass. Civ. 1ère, 14 décembre 1983 ; Cass. Civ. 1ère, 4 décembre 1990

[22] E. Loquin, note sous l'arrêt « Dalico », JO DI 1994, p. 692 --- V. Cass. Civ. 1ère, 6 décembre 1988 ; CA Paris, 9 juillet 1992

[23] CA Paris, 24 février 1994, cité par E. Loquin, note sous l'arrêt « Dalico », JO DI 1994, p. 692

[24] V. ci-dessus l'évolution de la jurisprudence à ce sujet --- V. aussi deux arrêts CA Paris du 14 novembre 1991 : « La clause compromissoire est licite en tant que telle dans l'ordre international, en vertu du principe général d'autonomie de la convention d'arbitrage, règle matérielle qui lui assure une efficacité propre » ; cité par H. Gaudemet-Tallon, note sous l'arrêt « Dalico », Revue de l'arbitrage 1994, p. 116

[25] V. l'arrêt précité « Menicucci » du 13 décembre 1975, JDI, 1977.106

[26] Cass. Civ. 1ère, « Ecofisa », 4 décembre 1990)

[27] Cité par H. Gaudemet-Tallon, note sous l'arrêt « Dalico », Revue de l'arbitrage 1994, p. 122).

[28] Pour plus de précisions, V. H. Gaudemet-Tallon, note sous l'arrêt « Dalico », Revue de l'arbitrage 1994, p. 122-123

[29] La Convention de Rome de 1980 établit que le contrat est régi au fond par la loi choisie par les parties (art. 3 § 1) et en la forme par les dispositions des lois prévues à l'article 9.

[30] E. Gaillard, note sous l'arrêt « Dalico », JO DI 1994, p. 432

[31] Cass. Civ. 1ère, 5 janvier 1999 et 19 octobre 1999 ; Rev. Arb. 2000, p. 185

[32] E. Loquin, note sous l'arrêt « Dalico », JO DI 1994, p. 698

[33] H. Gaudemet-Tallon, note sous l'arrêt « Dalico », Revue de l'arbitrage 1994, p. 124

[34] Les « circonstances exceptionnelles » de l'arrêt « Gosset » ne font pas obstacle à ce que l'arbitre statue sur sa compétence ; elles font obstacle à ce qu'il statue sur le contrat principal. Cependant, ces circonstances sont réellement exceptionnelles et les juridictions arbitrales n'hésitent pas à les écarter.

[35] Cass. Civ 1ère, « Zanzi » ; 5 janvier 1999 ; JO. DI. 1999 p. 784

[36] Cass. 30 mars 2004, Bull. Cass. n°95

MCA 2006 : Les Etats-Unis légalisent la torture

Guillaume Florimond — 2006-10-23T12:23:20Z

Le 17 octobre 2006 le président des Etats-Unis, George W Bush, a signé une loi appelée « Military Commissions Act » qui permet aux enquêteurs de la CIA d'utiliser la torture sur des personnes suspectées de terrorisme.

En temps de guerre, les soldats faits prisonniers par les forces du camp opposé sont en principe protégés par les Conventions de Genève (sous réserve de ratification). Les Conventions de Genève consistent en 4 traités internationaux. Le premier, adopté en 1864 et révisé pour la dernière fois en 1949, concerne l'amélioration du sort des blessés et des malades dans les forces armées en campagne [1]. La seconde, adoptée en 1949 et remplaçant la Convention de La Haye X de 1907, concerne l'amélioration du sort des blessés, des malades et des naufragés des forces armées sur mer [2]. La troisième, adoptée en 1929 et révisée pour la dernière fois en 1949, est relative au traitement des prisonniers de guerre [3]. La quatrième, enfin, adoptée en 1929 et basée sur la Convention de La Haye IV de 1907, est relative à la protection des personnes civiles en temps de guerre [4]. On parle souvent de « la » Convention de Genève pour désigner sans distinction et en bloc le troisième et le quatrième traité.

La troisième Convention de Genève précise que la violation de certaines de ses dispositions est particulièrement grave et constitue un crime de guerre : « la torture ou les traitements inhumains, (…) le fait de causer intentionnellement de grandes souffrances ou de porter des atteintes graves à l'intégrité physique ou à la santé, (…) priver [une personne] de son droit d'être jugée ». Ce que permet la loi Military Commissions Act est donc élevé au rang de crime de guerre par la Convention de Genève III. Mais encore faut-il pour constater une violation de cette convention au sens du Droit, que les situations concernées rentrent dans son champ d'application.

Dans le Military Commissions Act, le législateur américain crée une nouvelle catégorie de personnes : les « unlawful enemy combatant ». Il s'agit de personnes qui, selon cette loi, ne sont pas soumises aux Conventions de Genève, et qui ne sont donc pas protégées par elles. Par opposition, les soldats soumis aux Conventions de Genève sont considérés comme « lawful combatants ». L'article 4 de la troisième Convention de Genève (GCIII) définit la notion de « lawful combatant detained » ou « prisonnier de guerre » ; l'article 5 prévoit qu'il incombera à un tribunal compétent de déterminer si une personne répond aux conditions prévues à l'article 4.

La section 948a du titre 10 du United States Code, telle qu'ajoutée par la loi Military Commissions Act, définit un « unlawful enemy combatant » comme :

(i) a person who has engaged in hostilities or who has purposefully and materially supported hostilities against the United States or its co-belligerents who is not a lawful enemy combatant (including a person who is part of the Taliban, al Qaeda, or associated forces) ; or (ii) a person who, before, on, or after the date of the enactment of the Military Commissions Act of 2006, has been determined to be an unlawful enemy combatant by a Combatant Status Review Tribunal or another competent tribunal established under the authority of the President or the Secretary of Defense.

Ces dispositions n'excluent pas leur application aux citoyens américains. Néanmoins, la section 948c du titre 10 du United States Code dispose : « Any alien unlawful enemy combatant is subject to trial by military commission under this chapter ». Il semblerait donc que les dispositions précitées ne s'appliquent qu'aux personnes ne possédant pas la citoyenneté américaine (« aliens »).

La loi Military Commissions Act retire également le droit aux étrangers considérés comme « unlawful enemy combatants » de se prévaloir de l'habeas corpus. Il semblerait donc que des citoyens américains puissent être considérés comme « unlawful enemy combatants », mais dans ce cas ceux-ci ne seraient pas privés des droits conférés par l'habeas corpus. Les étrangers, en revanche, perdent le droit de se prévaloir de l'habeas corpus. Rappelons que l'ordonnance d'habeas corpus [5] est une procédure légale d'origine anglaise qui remonte au Moyen Age et qui possède une valeur constitutionnelle aux Etats-Unis. En vertu de l'habeas corpus, tout détenu à le droit d'être jugé par un tribunal qui décidera de son emprisonnement ou de sa remise en liberté. L'habeas corpus ne peut être suspendu aux Etats-Unis qu'en période de guerre [6].

La loi Military Commissions Act est loin de faire l'unanimité aux Etats-Unis. Ainsi, certains relèvent le fait que sa formulation permet au Président des Etats-Unis de décider seul de l'emprisonnement et de la torture d'une personne, qu'elle possède ou non la citoyenneté américaine [7]. Selon Amnesty International, la loi va à l'encontre des droits de l'homme [8]. Dans un éditorial, le New York Times qualifie la loi de « tyrannique » [9]. Enfin, le journaliste Keith Olbermann de MSNBC interprète la loi Military Commissions Act comme la « Mort de l'Habeas Corpus » (Death of Habeas Corpus).

Amnesty International dresse par ailleurs une liste [10] de « ce que l'on doit savoir » à propos du Military Commissions Act :
La loi « prive les tribunaux américains de la possibilité de prendre en compte des requêtes en habeas corpus contestant la légalité d'une détention ».
La loi « autorise le pouvoir exécutif à charger des commissions militaires de juger des combattants ennemis étrangers et illégaux , selon une définition dangereusement large ».
La loi déclare recevables les preuves obtenues par la torture.
La loi permet aux commissions militaires de condamner à mort.
La loi interdit le recours aux Conventions de Genève.
La loi contient des dispositions rétroactives.

On peut également relever que la loi américaine va à l'encontre des principes consacrés par le jus cogens [11]. Le jus cogens constitue un ensemble de normes de droit international qui sont considérées comme étant acceptées par tous les Etats en bloc. Contrairement aux sources traditionnelles du droit international (le droit des traités) qui font intervenir la volonté des Etats, le jus cogens s'impose à eux de manière impérative [12]. On considère généralement que relèvent du jus cogens l'interdiction des guerres illégales, des crimes contre l'humanité, des crimes de guerres, de la piraterie, des génocides, de l'esclavage et de la torture.

[1] V. le texte de la Convention de Genève I en français.

[2] V. le texte de la Convention de Genève II en français.

[3] V. le texte de la Convention de Genève III en français.

[4] V. le texte de la Convention de Genève IV en français.

[5] Habeas Corpus Act : V. le texte original et V. la version française

[6] The right to challenge detention "shall not be suspended" except in cases of "rebellion or invasion.". V. l'article Court Told It Lacks Power in Detainee Cases (Source : Washington Post)

[7] V. l'article Twilight Struggle : Finally Standing Up as the Republic Crashes Down à ce propos.

[8] The Act "contravenes human rights principles. Source : US Congress gives green light to human rights violations in the 'war on terror'"

[9] "A tyrannical law that will be ranked with the low points in American democracy, our generation's version of the Alien and Sedition Acts."

[10] L'article est disponible en version française ou en version anglaise

[11] Sur le jus cogens, v. Wikipedia

[12] On parle en anglais de peremptory norms ou normes péremptoires pour désigner le jus cogens.

Tribunal compétent et cyber-délits : théorie de la focalisation

Guillaume Florimond — 2006-06-24T18:18:00Z

Deux arrêts rendus par la Cour d'appel de Paris à peu de jours d'intervalle décident de la compétence ou de l'incompétence des tribunaux français pour connaître de cas de cyber-délits. Les deux arrêts font application de la théorie de la focalisation.

L'article 5 § 3 du Règlement de Bruxelles [1] prévoit qu'en matière délictuelle la victime pourra saisir, outre le tribunal du lieu de résidence du défendeur (article 2), le tribunal du lieu de réalisation du fait dommageable. Mais en matière de cyber-délits, comment déterminer le lieu de réalisation du fait dommageable ?

Dans un arrêt « Castellblanch » en 2003, la Cour de cassation avait retenu le critère de l'accessibilité qui fonde la compétence des juridictions françaises dès lors que le site web litigieux est accessible en France. Une telle règle ne peut donner de bons résultats : d'une part elle fonderait la compétence de tous les tribunaux du monde (sauf là où il n'y a pas d'accès à Internet…) si elle venait à être généralisée, d'autre part la compétence des tribunaux français serait fondée alors que le litige ne présente aucun lien avec la France et que le juge français n'est pas le mieux placé pour en connaître.

La doctrine, globalement suivie par les juges du fond, a élaboré une nouvelle théorie qui vise à rechercher si le site litigieux est « focalisé » vers la France ou vers un public français pour fonder la compétence internationale des juridictions françaises. De cette manière, un faisceau d'indices est pris en considération pour évaluer l'étroitesse des liens qui unissent la France au litige : le site est rédigé en français, des livraisons sont proposées vers la France, des publicités ciblent les consommateurs français, etc.

Mais la Cour de cassation n'est à l'heure actuelle toujours pas revenue sur la jurisprudence Castellblanch. Le revirement est cependant très probable, puisque les juges du fond, comme l'illustrent les deux espèces détaillées ci-après, rendent de plus en plus souvent leurs décisions en application de la théorie de la focalisation.

La première espèce est sans doute la plus importante en ce que la Cour d'appel de Paris applique avec force et clarté la théorie de la focalisation, pour déclarer les tribunaux français incompétents. La seconde espèce repose également sur la théorie de la focalisation, même si le principe est affirmé avec moins de clarté ; il s'agit de montrer quand un lien étroit justifiant la compétence des tribunaux français est caractérisé.

Analyse

Première espèce : théorie de la focalisation

Les faits Par un acte authentique en date du 12 juillet 2003, Fernand S. a cédé à la société Normalu un portefeuille « propriété intellectuelle » composé de brevets et de marques parmi lesquelles la marque française « Ceilings that S-T-R-E-C-H your imagination ». Ayant appris que la société Acet faisait usage de la même dénomination au Liban [2], sur un site internet accessible en France, Fernand S. a, le 24 janvier 2003, fait procéder à un constat du site exploité sous le nom de domaine www.barrilux.com.

Il s'agit donc d'un cas de contrefaçon : le propriétaire d'une marque enregistrée en France constate qu'un ancien distributeur utilise le même nom de marque sur un site basé au Liban. Il intente alors une action en contrefaçon devant les tribunaux français, soutenant que la seule accessibilité du site en France fondait leur compétence.

Le jugement en référé Le juge des référés a accepté sa compétence, retenant que le site était accessible en France. Il s'agit là d'une stricte application de la jurisprudence « Castellblanch » de la Cour de cassation.

La société Acet soulève alors une exception d'incompétence, aucune dommage ne s'étant produit, selon elle, sur le territoire français.

L'infirmation du jugement en référé par la Cour d'appel de Paris

La Cour d'appel condamne dans un premier temps la théorie de l'accessibilité en affirmant qu'il n'est pas souhaitable que les juridictions françaises soient systématiquement compétentes en matière de cyber-délits, même dans les cas où le litige ne présente aucun lien étroit avec la France :

« sauf à vouloir conférer systématiquement (…) une compétence territoriale aux juridictions françaises, il convient de rechercher et de caractériser, dans chaque cas particulier, un lien suffisant, substantiel ou significatif, entre ces faits ou actes et le dommage allégué ».

Il faut donc rechercher un lien suffisamment étroit entre la contrefaçon (le site litigieux) et un préjudice subi sur le territoire français. La Cour d'appel relève qu'en l'espèce :
le site litigieux est rédigé en langue anglaise ;
il n'offre aux consommateurs français aucun produit à la vente.

Il en découle que « la seule reproduction partielle de la marque litigieuse ne saurait caractériser, de ce seul fait, un lien suffisant, substantiel ou significatif, avec le préjudice allégué ». Les juridictions françaises ne sont donc pas compétentes pour connaître du litige.

Deuxième espèce : jeux en ligne et cyber-délits

La Cour d'appel de Paris vient de confirmer, par un arrêt du 14 juin 2006 ci-dessous reproduit, la condamnation sur le fondement du droit français de Bell Med Limited et CATL, deux hébergeurs de droit maltais du site de paris hippiques en ligne édité par Zeturf, une société de droit maltais. Il était reproché à ces hébergeurs de ne pas avoir bloqué rapidement l'accès à un contenu illicite présent sur leurs serveurs, après avoir pris connaissance de l'illicéité de ce contenu.

L'arrêt est intéressant au regard du droit international privé en ce qu'il fait application de la théorie de la focalisation en matière de cyber-délits.

1. Compétence internationale des tribunaux français

Le juge des référés relève dans son ordonnance que l'article 31 du Règlement de Bruxelles I n°44/2000 du 22 décembre 2000, qui a remplacé depuis le 1er mars 2002 la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, est applicable aux mesures provisoires et conservatoires même si une juridiction d'un autre Etat membre est compétente pour connaître de l'affaire au fond. Il relève également qu'il ne s'agit pas d'une hypothèse d'exécution des jugements, qui fonderait la compétence exclusive de juridictions étrangères.

Le juge des référés précise que la matière est délictuelle : « les mesures demandées ne tirent nullement leur origine de l'inexécution d'un contrat, fût-ce au sens de la jurisprudence de la cour de justice des Communautés européennes, pouvant les lier au demandeur ». C'est donc les articles 2 et 5 § 3 du Règlement qui sont applicables (le défendeur étant domicilié dans un Etat membre : Malte).

« Qu'en réalité, aux termes de l'article 4 du règlement cité plus haut, la compétence est réglée par la loi de l'Etat membre, et l'article 5.3 prévoit comme l'article 46 du NCPC français la possibilité de saisir le tribunal du lieu où le fait dommageable s'est produit »

L'article 5 § 3 donne compétence aux tribunaux du lieu de réalisation du fait dommageable. Selon une jurisprudence bien connue [3], le lieu fait dommageable peut s'entendre soit du lieu du fait générateur du délit, soit du lieu de survenance du préjudice. Or, en l'espèce, le délit était dissocié. Le fait générateur était situé au lieu d'hébergement du site litigieux, à Malte. Mais où le préjudice était-il subi ?

La Cour de cassation avait jugé dans un affaire « Castellblanch » en 2003 qu'en matière de contrefaçon la simple accessibilité du site sur le territoire national suffisait à caractériser un préjudice subi en France. Cette approche, intensément critiquée par la doctrine, fut peu à peu abandonnée par les juges du fond au profit de la théorie dite de la focalisation. Selon cette dernière théorie, pour qu'un dommage puisse être caractérisé en France, le site litigieux doit non seulement être accessible en France, mais il doit en outre être dirigé vers la France ou vers un public français. La jurisprudence « Fiona Shevill » [4] appliquée en matière d'Internet en devient beaucoup plus raisonnable : les juridictions de tous les Etats membres ne sont plus forcément compétentes du seul fait de l'accessibilité du site, seules celles des pays vers lesquels le site est focalisé le sont.

Les sociétés défenderesses soutenaient « qu'il n'est pas démontré que leur activité serait entièrement ou principalement tournée vers le territoire français » et excipaient de l'incompétence des juridictions françaises. Mais le juge des référés retint le critère de la focalisation, en relevant que le contenu du site était destiné à un public francophone vivant en France. Le seul critère de la francophonie n'aurait pas été suffisant, d'autres pays que la France ayant le français pour langue officielle.

« Qu'elles [les sociétés défenderesses] ne peuvent ensuite disconvenir qu'en l'espèce le dommage invoqué a été constaté sur le territoire français, et que comme la décision rendue le 8 juillet 2005 le relève, mais aussi les constats d'huissier qui leur ont été communiqués, les informations et activité contenues sur le site sont destinées en réalité à un public non seulement francophone, mais résidant sur le territoire français, lieu de déroulement des courses hippiques à l'occasion desquelles les paris sont pris ».

Le préjudice est donc bien subi sur le territoire français, le site étant focalisé vers la France et vers les français, et c'est ici ce seul critère qui est à retenir pour fonder la compétence internationales de juridictions françaises. La Cour d'appel le confirme :

« Considérant enfin qu'il n'est pas contesté que le dommage subi par le PMU l'est en France ; que le juge des référés français était donc territorialement compétent conformément à l'article 5-3 du règlement précité. »

2. Applicabilité de la loi française

Les sociétés défenderesses estimaient que la loi française n'était pas applicable, « dans la mesure où la directive "Commerce Electronique" 2000/31/CE du 8 juin 2000 exclurait de son champ d'application l'activité de jeux et paris, et où la loi du 21 juin 2004 soumettrait à la loi maltaise cette activité ».

Mais l'article 16 de cette même loi (conforme à la directive) précise que l'activité électronique s'exerce librement sur le territoire national à l'exclusion notamment des jeux d'argents qui font l'objet d'une réglementation spécifique. De tel services portant sur des jeux d'argent sont donc exclus du champ d'application de la directive et de la loi du 21 juin 2004.

« Considérant que la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000, "qui prône la liberté du commerce électronique exclut en son considérant n°16 les activités de jeux d'argent impliquant les mises ayant une valeur monétaire dans des jeux de hasard, y compris les loteries et les transactions portant sur les paris" ; que cette exclusion, qui ne concerne que le contenu a d'ailleurs été reprise dans la loi d'application française en ses articles 14 et 16 ; que la loi française, conforme à la directive, doit donc recevoir application. »

Les sociétés défenderesses se présentaient en effet en tant qu'hébergeurs et non en tant qu'éditeurs. C'est sur ce point extrêmement important que repose la solution. Comme le souligne la Cour d'appel, l'exclusion du Considérant n°16 de la directive sur le commerce électronique ne concerne que le contenu du site litigieux. Or, le contenu est sous la responsabilité de l'éditeur, non de l'hébergeur. L'hébergeur n'a même aucun contrôle sur ce contenu, protégé par les droits d'auteur, qu'il ne peut altérer d'aucune manière. Il ne peut que prendre, le cas échéant, les mesures necessaires pour empêcher que l'on y accède.

Dans un tel contexte la loi française doit être appliquée dès lors que le service litigieux est proposé à des internautes français. Là encore, c'est le critère de la focalisation qui est utilisé. La solution n'est cependant pas nouvelle [5].

3. L'implication des sociétés défenderesses dans le litige

Les sociétés défenderesses niaient leur implication dans le litige. Cependant, comme le relève la Cour d'appel, elles ne niaient pas formellement fournir des services d'hébergement pour le site litigieux.

Le juge des référés avait en effet constaté que l'hébergement des sociétés défenderesses était « nomade » : l'adresse IP et le nom de domaine appartenaient bien aux sociétés défenderesses et le chemin pour arriver au serveur fournissant le contenu, après modification de l'adresse IP, passait toujours par une adresse leur étant attribuée (« le chemin emprunté pour rejoindre le site passe par le point dénommé « Bellmed-vfmlt.vodafone.com.mt » (…) la société en cause est « “administrateur” du système autonome de routage de cette adresse »).

Les arrêts

Première espèce : Cour d'appel de Paris 4ème chambre, section A - Arrêt du 26 avril 2006

PROCEDURE

Vu l'appel interjeté, le 2 mars 2005, par Fernand S. et la société Normalu d'un jugement rendu le 7 janvier 2005 par le tribunal de grande instance de Paris qui a :
donné acte à la société Normalu de son intervention volontaire aux côtés de Fernand S.,
rejeté l'exception d'incompétence,
débouté Fernand S. et la société Normalu de toutes leurs demandes,
débouté la société Acet de sa demande reconventionnelle de dommages-intérêts,
condamné Fernand S. et la société Normalu à payer à la société Acet la somme de 2800 € au titre des dispositions de l'article 700 du ncpc ;

Vu les dernières conclusions signifiées le 20 février 2006, aux termes desquelles Fernand S. et la société Normalu, poursuivant l'infirmation du jugement déféré, demandent à la cour de :
les déclarer recevables en leur appel,
juger que la société Acet s'est rendue coupable de contrefaçon par reproduction et usage de la marque "Ceilings that S-T-R-E-C-H your imagination. Le plafond qui E-T-E-N-D votre imagination", déposée sous le n°01 3081311, pour désigner des faux plafonds ou faux murs comportant une nappe de toile tendue sur un support (classes 19 et 24) dont la société Normalu est titulaire,
juger que ces agissements tombent sous le coup des dispositions de l'article L 713-2 a) ou à tout le moins celles de l'article L 713-3 b) du code de la propriété intellectuelle,
faire interdiction à la société Acet de continuer à reproduire et faire usage à quelque titre que ce soit et de quelque manière que ce soit en France, de la dénomination Ceilings that S-T-R-E-C-H your en particulier par l'intermédiaire de son site internet, et ce, sous une astreinte de 2000 € par jour de retard à compter de la signification de l'arrêt à intervenir, et dire que la cour se réservera la liquidation de cette astreinte,
condamner la société Acet à lui payer, en réparation du préjudice qu'elle a subi du fait de la contrefaçon, la somme de 100 000 €,
ordonner la publication de l'arrêt à intervenir dans cinq journaux ou périodiques de son choix et aux frais de la société Acet, et ce, au besoin à titre de complément de dommages-intérêts, sans que le coût de chaque insertion puisse excéder la somme de 6000 € HT, et pour une durée de six mois à compter de sa signification, sur la première page du serveur de la société Acet accessible par l'adresse www.barrilux.com ou tout autre adresse qui lui serait substituée,
dire que l'obligation de publication sur le serveur de la société Acet sera assortie d'une astreinte de 2000 € par jour de retard à compter de la signification de l'arrêt à intervenir et que la cour se réservera la liquidation de ladite astreinte,
condamner la société Acet à payer à la société Normalu la somme de 10 000 € au titre des dispositions de l'article 700 du ncpc ainsi qu'aux dépens ;

Vu les uniques conclusions, en date du 3 octobre 2005, et les conclusions de procédure du 3 octobre 2005, par lesquelles la société Acet demande à la cour de :
renvoyer les appelants à se pourvoir devant les tribunaux compétents de Baadda, Liban,
sur le fond, confirmer le jugement déféré,
très subsidiairement, constater que le préjudice de Fernand S. et de la société Normalu est inexistant et les débouter par conséquent de l'ensemble de leurs demandes de réparation,
en tout état de cause, condamner in solidum Fernand S. et la société Normalu à lui verser une indemnité de 6000 € au titre des dispositions de l'article 700 du ncpc, ainsi qu'en tous les dépens ;

DISCUSSION

Considérant que, pour un exposé complet des faits et de la procédure, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux écritures des parties ; qu'il suffit de rappeler que :
par acte authentique, en date du 12 juin 2003, Fernand S. a cédé à la société Normalu un portefeuille "propriété intellectuelle" composé de brevets et de marques parmi lesquelles la marque française "Ceilings that S-T-R-E-C-H your imagination. Le plafond qui E-T-E-N-D votre imagination", déposée le 7 février 2001, auprès de l'Inpi, sous le n°01 3081311, pour désigner, en classes 19 et 21, les produits suivants faux plafonds et faux murs (non métalliques). non-tissés (textiles) ou toiles sur un support, destinés à revêtir des faux plafonds ou des faux murs,
ayant appris que la société Acet faisait usage de la dénomination "Ceilings that S-T-R-E-C-H your imagination, au Liban, sur un site internet accessible en France, Fernand S. a, le 24 janvier 2003, fait procéder à un constat du site exploité sous le nom de domaine www.barrilux.com,
c'est dans ces circonstances que la présente procédure en contrefaçon a été engagée à l'encontre de la société Acet ;

Considérant que la société Acet critique le jugement déféré en ce qu'il n'a pas fait droit, sur le fondement de l'article 46 du ncpc, à son exception d'incompétence, alors que, selon elle, aucun fait dommageable ne s'est produit sur le territoire national ; que, au soutien de son exception, elle fait valoir que, à partir du moment où le contenu d'un site est diffusé sur internet, celui-ci est consultable depuis n'importe quel pays relié à ce réseau, circonstance inhérente à la nature transfrontière de ce média ;

Considérant que, pour s'opposer à cette exception d'incompétence, les appelants soutiennent que le procès verbal de constat, précédemment mentionné, établirait sans contestation possible la commission d'un acte de contrefaçon sur le territoire français caractérisant ainsi un des critères de compétence retenu par l'article 46 précité, celui du ressort dans lequel le dommage a été subi ;

Mais considérant que, sauf à vouloir conférer systématiquement, dès lors que les faits ou actes incriminés ont eu pour support technique le réseau internet, une compétence territoriale aux juridictions françaises, il convient de rechercher et de caractériser, dans chaque cas particulier, un lien suffisant, substantiel ou significatif, entre ces faits ou actes et le dommage allégué ;

Or considérant que, en l'espèce, force est de constater que le site www.barrilux.com exploité par la société Acet qui est rédigé en langue anglaise, n'offre aux consommateurs français aucun produit à la vente, circonstance, au demeurant non contestée par les appelants qui, par ailleurs, n'allèguent pas que les produits ou services proposés sur ce site aient été effectivement vendus ou exploités en France ;

Et considérant que la seule reproduction partielle de la marque litigieuse ne saurait caractériser, de ce seul fait, un lien suffisant, substantiel ou significatif, avec le préjudice allégué de nature à permettre au tribunal de grande instance de Paris de retenir sa compétence territoriale ;

Qu'il s'ensuit que le jugement déféré sera infirmé ; Considérant que, en l'espèce, il n'y a lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du ncpc ;

DECISION

Par ces motifs :

. Infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions, Et statuant à nouveau,

. Au visa de l'article 9 du ncpc, renvoie les parties à mieux se pourvoir ;

. Dit n'y avoir lieu à faire application des dispositions de l'article 700 du ncpc,

. Condamne Fernand S. et la société Normalu aux dépens d'appel.

La cour : M. Alain Carre Pierrat (président), Mmes Marie Gabrielle Magueur et Dominique Rosenthal-Rolland (conseillers)

Avocats : Me Jean Martin Chevalier, Me Valérie Sedallian

Deuxième espèce : Cour d'appel de Paris 14ème chambre, section A - Arrêt du 4 janvier 2006

FAITS

Par ordonnance du 8 juillet 2005, confirmée par arrêt du 4 janvier 2006, le juge des référés du tribunal de grande instance de Paris, à la demande du Gie Pari Mutuel Urbain (PMU) ordonnait "à la société Zeturf Ltd" (société de droit maltais) de mettre fin, à (l')adresse (www.zeturf.com), à l'activité de prise de pari en ligne sur les courses hippiques en France et ce sous astreinte de 15 000 €…".

Le PMU faisait signifier cette ordonnance le 18 juillet 2005.

Les sociétés de droit maltais Computer Aided Technologies Limited (CATL) et Bell Med Limited (BML) domiciliées à Malte, (les sociétés) disent avoir pour activités "la fourniture de services à destination de détenteur de matériel électronique".

Par ordonnance sur requête du 27 septembre 2005, le président du tribunal de grande instance de Paris autorisait le PMU à assigner CATL et BML pour l'audience du 17 octobre 2005, étant précisé que les assignations devaient être délivrées aux sociétés avant le 30 septembre 2005.

Les 7 et 9 septembre 2005, BML saisissait le tribunal civil de Malte d'une demande tendant notamment :
à exprimer "son opposition formelle au comportement illégal, abusif et vexatoire de la société objet du protêt" (le PMU) ;
à avertir celle-ci "de n'entreprendre aucune autre action contre celle-ci, ni à Malte, ni en France", la tenant "responsable pour tous dommages que la société auteur du protêt pouvait subir… et de tous dommages et intérêts".

Par ordonnance contradictoire du 2 novembre 2005, le juge des référés du tribunal de grande instance de Paris rejetait :
l'exception tendant à l'annulation de l'acte introductif d'instance ;
la demande tendant à surseoir à statuer ;
l'exception tendant à l'incompétence ;
l'exception tendant à constater la litispendance ou la connexité ;
ordonnait en tant que de besoin aux sociétés de rendre l'accès au site www.zeturf.com impossible tant qu'y sera maintenue l'activité de pari en ligne et ce sous astreinte ;
disait qu'il lui en serait référé en cas de difficultés ;
condamnait les sociétés à payer au PMU une provision de 30 000 €.

Les sociétés interjetaient appel le 17 novembre 2005.

L'ordonnance de clôture était rendue le 16 mai 2006.

PRETENTIONS et MOYENS de CATL et BML

Par dernières conclusions du 1er février 2006 auxquelles il convient de se rapporter, ces sociétés constatent : 1- que l'acte introductif d'instance n'a pas été signifié dans le délai prescrit par l'ordonnance ; 2- qu'il n'est pas établi que les actes leur ont été délivrés avant l'audience de plaidoirie, ce qui entraîne la nullité de l'ordonnance, puisqu'elles n'ont pu préparer leur défense ; 3- que la juridiction française est territorialement incompétente, conformément à l'article 31 du règlement du 22 décembre 2000 ; 4- que la juridiction française saisie est matériellement incompétente puisqu'il n'est pas prouvé que les effets des mesures prises sont limités dans le temps, et que le juge du fond n'est pas saisi ; 5- qu'il y a litispendance ou connexité entre la présente procédure et celle engagée antérieurement devant le tribunal civile de Malte, ce qui doit entraîner un sursis à statuer jusqu'à la décision de cette juridiction ; 6- que la loi du 21 juin 2004 est inapplicable au cas d'espèce et que pour le moins il existe une contestation sérieuse quant à la conformité de cette loi à la directive communautaire ce qui devait conduire le juge à saisir la Cjce d'une question préjudicielle ; 7- que la preuve n'est pas rapportée qu'elles aient exercé des acticités "d'hébergement", ou de "stockage temporaire" de données du site litigieux ; 8- qu'aucune faute n'est démontrée de façon incontestable ; 9- que l'ordonnance du 8 juillet 2005, qui n'a pas reçu l'exequatur à Malte, n'est pas exécutoire sur ce territoire et est contraire aux lois de cet Etat ; 10- que le préjudice invoqué par le PMU n'est pas démontré non plus que le lien entre ce prétendu préjudice et la prétendue faute (cf §8).

Elles demandent :
la réformation de l'ordonnance ;
l'annulation de l'ordonnance ;
de déclarer le juge français incompétent au profit des juridictions maltaises territorialement compétentes ;
à titre subsidiaire la saisine de la Cjce de questions préjudicielles et de surseoir à statuer jusqu'au prononcé de cette décision ;
à titre infiniment subsidiaire de faire droit à l'exception de litispendance et de connexité, et de surseoir à statuer jusque la décision maltaise ;
de déclarer irrecevable le PMU en toutes ses demandes ;
10 000 € chacune au titre de l'article 700 du ncpc.

Ces parties entendent bénéficier des dispositions de l'article 699 du ncpc.

PRETENTIONS ET MOYENS du PMU

Par dernières conclusions du 9 mars 2006 auxquelles il convient de se reporter, le PMU expose :
que les sociétés hébergent le site litigieux (tout d'abord à titre subsidiaire, puis depuis la cessation d'hébergement des sociétés Claranet, Pippex et Donhorst, à titre principal) ;
que ces sociétés ont refusé de déférer aux lettres de mises en demeure ;
que le juge français a été régulièrement saisi ;
que l'article 31 du règlement 44/2001 offre une option de compétence supplémentaire aux règles de compétence des articles 2 et 5 à 17, et que le juge français (juge du lieu du dommage) est donc compétent ;
qu'il n'y a ni litispendance, ni connexité ;
que la loi française est applicable ;
que les sociétés sont des hébergeurs d'informations illicites et qu'elles ont refusé de faire cesser ce dommage.

Cette partie entend bénéficier des dispositions de l'article 699 du ncpc.

Il demande :
la confirmation de l'ordonnance ;
une provision de 500 000 € ;
50 000 € au titre de l'article 700 du ncpc.

OBSERVATIONS DU MINISTERE PUBLIC

Par dernières conclusions du 25 avril 2006 auxquelles il convient de se reporter, le ministère public conclut :
à la régularité de la saisine du juge ;
à la compétence de la juridiction française ;
au rejet des exceptions de litispendance et de connexité ;
à la "compétence" du juge des référés tant sur le fondement de l'article 809 du ncpc, que de l'article 6-1-8 de la loi du 21 juin 2004 ;
à la confirmation de l'ordonnance entreprise.

DISCUSSION

Sur le rejet des débats de la pièce 25 (constat du 27 avril 2006)

Considérant que cette pièce communiquée le 2 mai 2006, ne l'a pas été tardivement ; que ce constat a été réalisé par un "clerc habilité aux constats", ce qui signifie, sauf démonstration contraire non apportée, que ce clerc a été assermenté conformément aux dispositions de l'article 10 de la loi du 27 décembre 1923 ;

Considérant que le fait de constater que des documents sont rédigés en anglais, et d'en joindre les copies en annexe, ne saurait évidemment pas entraîner la nullité de ce constat ;

Sur l'annulation de l'ordonnance et sur le sursis à statuer

Considérant que la condition de délai émise par le président dans son ordonnance sur requête du 27 septembre 2005, sur le fondement de l'article 485 alinéa 2 du ncpc, avait pour but d'éviter d'éventuelles difficultés sur le délai de comparution, et ne pouvait porter atteinte aux pouvoirs du juge des référés qui doit conformément à l'article 486 du même code s'assurer qu'il s'est écoulé un temps suffisant entre l'assignation et l'audience pour que la partie assignée ait pu préparer sa défense ;

Considérant qu'il est reconnu par les parties que l'acte introductif d'instance a été transmis aux autorités maltaises le 29 septembre 2005 ; que l'exigence émise dans l'ordonnance sur requête a donc été respectée, conformément aux règles fixées par l'article 9-2 du règlement CE n°1348/2000 du 29 mai 2000 et à l'article 688-9 du ncpc, puisque la date de signification pour le PMU (requérant) est celle de la date d'expédition de l'acte ;

Considérant que le premier juge, après avoir noté que l'Etat de Malte avait reçu l'acte le 4 octobre 2005, a justement constaté que les dispositions de l'article 26-3 du règlement CE n°44/2001 du 22 décembre 2000 renvoient à l'article 19 du règlement susvisé du 29 mai 2000 qui ne s'applique que dans le cas où le défendeur ne comparait pas, pour refuser de surseoir à statuer ;

Considérant au demeurant que les sociétés n'ont subi aucun grief puisqu'elles ont comparu à l'audience prévue du 17 octobre 2005 et bénéficié d'un renvoi à l'audience du 24 octobre ce qui leur a laissé un temps suffisant pour préparer leur défense, peu important donc que l'assignation n'ait été reçue par lesdites sociétés qu'après l'audience ;

Sur la compétence

Considérant que contrairement à ce que soutiennent les sociétés, les mesures réclamées ne relèvent pas de l'article 22-5 du dit règlement 44/2001, puisqu'elles ne sont pas des mesures "provisoires ou conservatoires" prises "en matière d'exécution" ;

Que la demande fondée sur l'article 6-1-8 de la loi 2004-575 du 21 juin 2004, selon lequel "l'autorité judiciaire peut prescrire en référé…à toutes personnes mentionnées au 2 ou…au 1, toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d'un service de communication au public en ligne", tend à ce qu'il soit mis fin à un dommage par la voie du référé, c'est-à-dire par des mesures provisoires, certes, mais sans qu'une saisine du juge du fond soit exigée ;

Considérant que "les mesures provisoires ou conservatoires" au sens de l'article 31 du règlement 44/2001, sont des mesures destinées à maintenir une situation de fait ou de droit afin de sauvegarder des droits dont la reconnaissance est -ou sera- demandée au juge du fond ; que cet article ajoute une règle de compétence territoriale au système énoncé aux articles 2 et 5 et suivants ;

Considérant enfin qu'il n'est pas contesté que le dommage subi par le PMU l'est en France ; que le juge des référés français était donc territorialement compétent conformément à l'article 5-3 du règlement précité ;

Considérant enfin que les mesures de l'article 6-1-8 de la loi française susvisée, sont manifestement provisoires puisqu'elles ne dureront que jusqu'à décision contraire d'un juge du fond que les sociétés peuvent saisir, si elles ne l'ont pas déjà fait ;

Sur la litispendance et la connexité

Considérant qu'il n'y a pas litispendance au sens défini par l'article 27 du règlement 44/2001 puisque les parties ne sont pas les mêmes, CATL n'étant pas partie au procès au fond devant la juridiction maltaise ;

Considérant que, selon l'article 30-1 du règlement susvisé, une juridiction est réputée saisie à la date à laquelle l'acte introductif d'instance ou un acte équivalent est déposé auprès de la juridiction à condition que le demandeur n'ai pas négligé par la suite de prendre les mesures qu'il était tenu de prendre pour que l'acte soit notifié ou signifié au défendeur ; que selon le §2 du même article, si l'acte doit être signifié avant d'être déposé, ladite juridiction est réputée saisie à la date de laquelle il est reçu par l'autorité chargée de la signification, à condition que le demandeur n'ait pas négligé par la suite de reprendre les mesures qu'il était tenu de prendre pour que l'acte soit déposé auprès de la juridiction ;

Considérant qu'à la date du 24 octobre 2005, date à laquelle il convient de se placer, BML avait saisi le tribunal de Malte, pays où la procédure relève du §1 de l'article 30, les 7 et 9 octobre 2005 et avait le même jour (24 octobre 2005) signifié l'acte introductif d'instance au PMU (cf page 18 des conclusions de BML) ; que l'assignation introductive d'instance en référé avait quant à elle été enrôlée le 17 octobre 2005 ; qu'il en résulte que les sociétés ne peuvent invoquer la connexité puisque la juridiction française était saisie en premier ; que dans ces conditions il est inutiles de rechercher si l'objet et la nature des demandes étaient les mêmes ;

Sur l'applicabilité de la loi française

Considérant que tout juge doit dire le droit ; que l'interprétation de celui-ci ne peut constituer une contestation sérieuse ;

Considérant qu'il convient de rappeler que les sociétés ne sont pas "éditeurs" des informations (l'éditeur étant la société Zeturf Ltd), mais appelées à l'instance en tant qu'"hébergeurs" ;

Considérant que la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000, "qui prône la liberté du commerce électronique exclut en son considérant n°16 les activités de jeux d'argent impliquant les mises ayant une valeur monétaire dans des jeux de hasard, y compris les loteries et les transactions portant sur les paris" ; que cette exclusion, qui ne concerne que le contenu a d'ailleurs été reprise dans la loi d'application française en ses articles 14 et 16 ; que la loi française, conforme à la directive, doit donc recevoir application ;

Sur l'absence de justification factuelle

Considérant que les personnes visées au 1 de l'article 6 de la loi 2004-5-75 du 21 juin 2004, et auxquelles se réfère l'article 8 susvisé, sont celles dont l'activité est d'offrir un accès à des services au public en ligne, et celles visées au point 2 les personnes physiques ou morales qui assurent le stockage ;

Considérant que les sociétés qui excluent toute implication dans le présent litige omettent de préciser leur rôle exact, mais ne semblent pas nier par une formulation énigmatique (§1 de leurs conclusions) qu'elles peuvent assurer le rôle d'hébergeur, tout en précisant (page 29) d'une façon équivoque que le "fait que l'hébergement d'un site puisse être transféré d'un prestataire vers un autre ne justifie pas que des mesures puissent être ordonnées tendant à rendre impossible l'accès à ce site" ;

Considérant que le premier juge a exactement constaté :
que l'adresse IP (internet protocole) du site www.zeturf.com au 22 septembre 2005 était le 217 168 162 172, appartenant au CATL, et qu'il en était de même le 11 octobre suivant ;
que l'adresse IP du site au 22 octobre 2005 était le 195 234 51 15 (pièce n°5 des sociétés) ;
que le PMU démontre que le chemin emprunté pour rejoindre le site passe par le point dénommé "Bellemed-vfmlt.vodafone.com.mt (et ce tant à la date du 22 septembre 2005 qu'au 21 octobre 2005) ;
que CATL est la société mère de BML (§1 des conclusions des sociétés) pour en déduire "le caractère nomade" de l'hébergement de ces sociétés ;

Considérant que la cour qui doit se prononcer sur l'existence du dommage constaté par le premier juge, doit aussi vérifier la disparition de ce dommage depuis le prononcé de l'ordonnance et ce faisant au jour où elle statue ;

Considérant qu'il résulte tant des procès verbaux du 28 février 2006, que du 27 avril 2006, qu'en "cliquant" sur l'adresse www.zeturf.com (et sans utiliser les annexes) on découvre que CATL (CATS) est "administrateur" du système autonome de routage de cette adresse ; que ces éléments ne font que démontrer que l'agissement fautif de ces sociétés, constaté par le premier juge perdure ;

Sur la provision

Considérant que l'absence d'exequatur de l'ordonnance du 8 juillet 2005 (cf conclusions des sociétés pages 31 et suivantes) est étrangère au présent litige ;

Considérant que par lettre du 26 septembre 2005 lesdites sociétés ont refusé de se plier aux demandes faites par le PMU dans sa lettre du 23 ;

Qu'il ne leur est pas reproché de ne pas avoir satisfait sur son territoire national à ses règles et normes de droit interne, mais d'avoir porté, sur le sol français, un dommage par des manœuvres sanctionnées par la loi française ; que la pièce 17 du PMU démontre l'importance du dommage, le lien avec la faute des sociétés étant évident puisque sans le support technique des sociétés, les paris ne pourraient avoir lieu ; qu'il convient de tenir compte du temps qui a passé et d'accorder au PMU une somme non sérieusement contestable de 210 000 € ;

Sur l'article 700 du ncpc

Considérant qu'il serait inéquitable de laisser à la charge du PMU les frais non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu de lui accorder 50 000 € à ce titre.

DECISION

Par ces motifs :

. Déboute les sociétés appelantes de leurs demandes ;

. Confirme l'ordonnance entreprise sauf en ce qui concerne le montant de la provision ;

. Condamne in solidum la CATL et la BML à payer au PMU une provision de 210 000 € ;

. Condamne la société BML et la CATL à payer 50 000 € au PMU au titre de l'article 700 du ncpc ;

. Condamne la CATL et la BML aux dépens d'appel.

La cour : M. Marcel Foulon (président), Mme Marie-José Percheron et M. Renaud Blanquart (conseillers)

Avocats : Me Hélène Moisand-Florand, Me Marc Henry, Me Olivier Iteanu

[1] Règlement de Bruxelles I n°44/2000 du 22 décembre 2000, qui a remplacé depuis le 1er mars 2002 la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 (sauf pour le Danemark et les pays de l'AELE)

[2] Ce qui explique le fondement de l'article 46 NCPC : le Règlement de Bruxelles I prévoit expréssément que la compétence de principe (articles 2 et 5 § 3 en l'occurence) n'est applicable que si le défendeur réside dans un Etat membre. Or, en l'espèce, le défendeur réside au Liban. Dans ce cas, le Règlement renvoie (article 4) vers les règles de conflit internes, en l'occurence l'article 46 NCPC. La solution au fond reste inchangée : compétence du tribunal du lieu de survenance du fait dommageable.

[3] CJCE, 1978, « Mines de Potasse d'Alsace »

[4] CJCE, 1995, « Fiona Shevill » : en cas de délit par voie de presse, le for d'édition du journal est compétent pour connaître du dommage en son entier, les fors de diffusion du journal son compétent à raison du dommage subi sur leurs territoires respectifs.

[5] v. Cass. Com., 2005, affaire « Hugo Boss » en matière de contrefaçon qui, contrairement à la solution de l'affaire « Castellblanch », retient le critère de la focalisation.

La copie privée et la licéité de sa source

Guillaume Florimond — 2006-06-17T14:10:24Z

Sur fond de texte de loi DADVSI qui va bientôt être examiné par une Commission Mixte Paritaire, la Cour de cassation précise le droit positif actuel en matière de téléchargement.

Pendant longtemps, la communauté P2P [1] a espéré que le téléchargement [2] serait déclaré légal au titre du droit à la copie privée. Il était ainsi soutenu que si l'envoi des données [3] doit être sanctionné, le téléchargement doit être protégé par le droit à la copie privée de l'article L. 122-5 2° du Code de la propriété intellectuelle [4]. Le raisonnement était relativement simple : celui qui met à disposition un fichier protégé par des droits d'auteurs viole ces droits d'auteur en permettant à une communauté d'acquérir le fichier sans contrepartie et sans autorisation du titulaire des droits. En revanche, celui qui ne fait que télécharger le fichier ne viole pas obligatoirement la loi : il peut déjà posséder légalement l'oeuvre originale et vouloir en faire une copie (hypothèse dans laquelle le téléchargement est justifié), ou il peut télécharger le fichier pour son usage strictement personnel (hypothèse dans laquelle se pose la question de savoir si le téléchargement est justifié).

Un arrêt de la Cour d'appel de Montpellier du 10 mars 2005 est rapidement devenu célèbre dans le monde du P2P pour avoir refusé de sanctionner un internaute, Aurélien D., qui possédait chez lui plusieurs centaines de CD contenant des fichiers téléchargés depuis Internet et soumis à des droits d'auteur. La Cour avait ainsi fait le premier pas vers la légalisation du téléchargement, en refusant de le sanctionner. Nul doute que le projet de loi DADVSI, transposition de la directive EUCD elle même prise en application d'un Traité international [5], a soulevé tous les problèmes que l'on connaît [6] après cet arrêt.

L'arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation ci-dessous reproduit casse l'arrêt d'appel. La Cour d'appel aurait dû rechercher l'origine des fichiers téléchargés. En effet, « l'exception de copie privée prévue par L 122-5 2° du code de la propriété intellectuelle, en ce qu'elle constitue une dérogation au monopole de l'auteur sur son œuvre, suppose, pour pouvoir être retenue que sa source soit licite et nécessairement exempte de toute atteinte des titulaires de droits sur l'œuvre ». La Cour ne tranche pas le problème. Ce sera à la Cour d'appel d'Aix, devant laquelle l'affaire est renvoyée, de constater la provenance légale ou illégale des fichiers litigieux et d'en tirer toutes les conclusions. Nul besoin d'être devin pour comprendre que si le fichier provient d'une source légale, alors le téléchargement sera légal et, à l'inverse, il sera illégal si le fichier provient déjà d'une source illégale. Le contraire serait étonnant puisque, selon l'adage,« on ne peut transmettre plus de droit que ceux dont on dispose ».

Mais une telle interprétation soulève un autre problème, d'ordre plus technique : comment connaître la source d'un fichier ? On pourrait penser qu'il suffit de constater l'acte de téléchargement entre la source et le destinataire. Mais les données qui transitent par Internet ne sont que des séries de 0 et de 1 qui, une fois assemblés, constituent l'information. Si le destinataire télécharge en même temps plusieurs fichiers, les données de ces fichiers sont mélangées lors de leur transfert et ce n'est qu'une fois le téléchargement accompli qu'elles sont assemblées en fichiers. Il n'est donc pas possible de suivre les transferts d'un fichier protégé par les droits d'auteur sans analyser l'ensemble du traffic à destination de l'ordinateur de la personne qui télécharge. Or, une telle analyse constitue une intrusion inacceptable dans la vie privée de la personne qui est garantie par son droit à l'intimité. Ce droit ne peut être levé que dans certaines conditions sur décision de justice [7].

Un autre moyen de suivre un fichier passe par l'insertion dans ce fichiers de DRM [8]. Mais d'une part les DRM sont très facilement repérables sur un fichier et il est possible de les annuler ; et d'autre part, seules les entreprises qui vendent légalement des contenus protégés par le droit d'auteur les utilisent. Il faudrait par conséquent vérifier si le fichier indique qu'il a été téléchargé une ou plusieurs fois. S'il a été téléchargé une seule fois, c'est qu'il provient d'une source légale (la personne qui a payé à l'entreprise pour l'acquérir) et l'exception de copie privée peut être invoquée. En revanche, s'il a été téléchargé plusieurs fois, c'est qu'il provient d'une source illégitime puisque, par définition, la copie privée doit rester privée et ne peut être diffusée.

C'est sur ce dernier point que la Cour d'appel d'Aix devra se prononcer : une copie de copie devient-elle illégale, ou reste-t-elle légale ?

Statuant sur les pourvois formés par :
Le procureur général près la cour d'appel de Montpellier,
Sev,
Fndf,
la société Twentieth Century Fox Home Entertainment France,
la société Buena Vista Home Entertainment,
la société Gaumont Columbia Tristar Home video,
la société Paramount Home Entertainement France,
la société Universal Pictures Video France,
la société Warner Bros France,
la société Twentieth Century Fox Film Corporation,
la société Columbia Pictures Industries,
la société Tristar Pictures,
la société Disney Enterprises,
la société Paramount Pictures Corporation,
la société MGM Entertainment,
la société Warner Bros,
la société Universal City Studios,
la société Dreamworks, parties civiles,

contre l'arrêt de ladite cour d'appel, en date du 10 mars 2005, qui a relaxé Aurélien D. du chef de contrefaçon par édition ou reproduction d'une œuvre de l'esprit au mépris des droits de l'auteur et a débouté les parties civiles de leurs demandes ;

Joignant les pourvois en raison de la connexité ;

Vu les mémoires produits ;

Sur le moyen unique de cassation du procureur général, pris en sa dernière branche, de la violation des articles 122-4 et suivants du code de la propriété intellectuelle et de l'article 593 du code de procédure pénale ;

Sur le premier moyen de cassation du mémoire ampliatif, pris de la violation des articles L 122-3, L 122-4, L 122-5, L 335-2, L 335-3 et L 335-4 du code de la propriété intellectuelle, défaut de réponse à conclusions, défaut de motifs et manque de base légale ;

"en ce que l'arrêt confirmatif attaqué a reconnu au prévenu le bénéfice de l'exception de copie privée et, en conséquence, l'a renvoyé des fins de la poursuite pour contrefaçon ;

"aux motifs qu'aux termes des articles L 122-3, L 122-4 et L 122-5 du code de la propriété intellectuelle, lorsqu'une œuvre a été divulguée, l'auteur ne peut interdire les copies ou reproductions strictement réservées à l'usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective ; que le prévenu a déclaré avoir effectué les copies uniquement pour un usage privé ; qu'il n'est démontré aucun usage à titre collectif ; que, tout au plus, le prévenu a admis avoir toutefois regardé une de ces copies en présence d'un ou deux copains et avoir prêté des cédéroms gravés à quelques copains ; qu'on ne peut déduire de ces seuls faits que les copies réalisées ne l'ont pas été en vue de l'usage privé visé par le texte ; que, par suite, c'est à bon droit que le premier juge est entré en voie de relaxe ;

"alors que l'exception de copie privée prévue par l'article L 122-5, 2°, du code de la propriété intellectuelle, en ce qu'elle constitue une dérogation au monopole de l'auteur sur son œuvre, suppose, pour pouvoir être retenue, que soit établi le caractère licite de sa source, laquelle doit nécessairement être exempte de toute atteinte aux prérogatives des titulaires de droit sur l'œuvre concernée, l'article 9-2 de la Convention de Berne, qui se trouve repris par l'accord que les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (Adpic) annexé à l'accord de Marrakech du 15 avril 1994 instituant l'Organisation Mondiale du Commerce (OMC dans son article 13), ne permettant au demeurant aux pays de l'Union d'autoriser dans leur législation interne la reproduction d'œuvres de l'esprit par un autre que le titulaire des droits que dans des cas spéciaux, à la condition qu'une telle reproduction ne porte atteinte à l'exploitation normale de l'œuvre ni ne cause un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'auteur ; qu'en l'espèce, la fixation sur cédéroms d'œuvres téléchargées via internet, comme le fait de réaliser des copies à partir de ces mêmes cédéroms pour les prêter à des tiers ne sauraient en aucune manière entrer dans le champ d'application de l'article L 122-5, 2°, susvisé en l'absence de la double autorisation nécessaire portant tout d'abord sur l'exercice du droit de reproduction tant à travers l'acte de téléchargement, lequel en l'espèce a été suivi de surcroît d'un acte additionnel de reproduction sur les cédéroms découverts chez le prévenu que de la copie effectuée par ce dernier de cédéroms établis dans les mêmes conditions et qui lui avaient été prêtés par des amis ;

Qu'en retenant, dès lors, au profit du prévenu poursuivi pour avoir gravé sur cédéroms des œuvres cinématographiques en partie téléchargées sur internet et pour partie copiées sur d'autres cédéroms gravés dans des conditions similaires, le bénéfice de l'exception de copie privée, sans répondre aux parties civiles faisant valoir que le caractère illicite de la source des copies excluait que puisse être retenue l'exception prévue par l'article L 122-5, 2°, du code de la propriété intellectuelle, la cour a, par interprétation erronée de ce texte, interprétation incompatible avec les principes posés par l'article 9-2 de la Convention de Berne, privé sa décision de toute base légale ;

Les moyens étant réunis ;

Vu l'article 593 du code de procédure pénale ;

DISCUSSION

Attendu que tout jugement ou arrêt doit comporter les motifs propres à justifier la décision et répondre aux chefs péremptoires des conclusions des parties ; que l'insuffisance ou la contradiction des motifs équivaut à leur absence ;

Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure qu'Aurélien D., poursuivi pour avoir gravé sur cédéroms des œuvres cinématographiques après les avoir, soit téléchargées sur internet, soit copiées sur d'autres cédéroms prêtés par des amis, a été cité à comparaître sous la prévention de contrefaçon par édition ou reproduction d'une œuvre de l'esprit au mépris des droits de l'auteur ; que les sociétés d'édition vidéo et les sociétés de production titulaires de droits sur les œuvres concernées se sont constituées parties civiles ainsi que le syndicat de l'édition vidéo et la fédération nationale des distributeurs de films ; qu'ils ont, notamment, soutenu que ces films n'avaient pas encore fait l'objet, sous forme de vidéo à la demande, d'une exploitation licite sur internet ; que, par jugement, en date du 13 octobre 2004, le tribunal correctionnel devant lequel le prévenu s'est prévalu de l'exception de copie privée, l'a renvoyé des fins de la poursuite et a débouté les parties civiles de leurs demandes ; que le ministère public et les parties civiles ont interjeté appel ;

Attendu que, pour confirmer le jugement entrepris, l'arrêt retient qu'aux termes des articles L 122-3, L 122-4 et L 122-5 du code de la propriété intellectuelle, lorsqu'une œuvre a été divulguée, l'auteur ne peut interdire les copies ou reproductions strictement réservées à l'usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective ; que les juges ajoutent que le prévenu a déclaré avoir effectué les copies uniquement pour un usage privé et qu'il n'est démontré aucun usage à titre collectif ;

Mais attendu qu'en se déterminant ainsi, sans s'expliquer sur les circonstances dans lesquelles les œuvres avaient été mises à disposition du prévenu et sans répondre aux conclusions des parties civiles qui faisaient valoir que l'exception de copie privée prévue par l'article L 122-5, 2°, du code de la propriété intellectuelle, en ce qu'elle constitue une dérogation au monopole de l'auteur sur son œuvre, suppose, pour pouvoir être retenue que sa source soit licite et nécessairement exempte de toute atteinte aux prérogatives des titulaires de droits sur l'œuvre concernée, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ;

D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef ;

DECISION

Par ces motifs, et sans qu'il y soit besoin d'examiner le second moyen de cassation proposé ;

. Casse et annule, en toutes ses dispositions, l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Montpellier, en date du 10 mars 2005, et pour qu'il soit jugé à nouveau, conformément à la loi ;

. Renvoie la cause et les parties devant la cour d'appel d'Aix en Provence, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ;

. Ordonne l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Montpellier et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt annulé ;

La Cour : M. Cotte (président), M. Le Corroller (conseiller rapporteur) MM. Farge, Blondet, Palisse, Castagnède, Mmes Ract-Madoux, Radenne (conseillers), Mme Guihal, MM. Chaumont et Delbano (conseillers référendaires)

Avocat : SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez

[1] Peer-to-peer ou de « pair à pair » : procédés d'échange de fichiers sur Internet.

[2] Le mot « téléchargement » désigne l'action par laquelle une personne récupère sur son ordinateur un fichier provenant d'Internet. Il s'agit de la traduction du mot anglais « download » (down : sens descendant, d'internet vers l'ordinateur), par opposition à « upload » (up : sens ascendant, d'un ordinateur vers Internet, en français « envoi) ».

[3] Leur simple mise partage en réalité.

[4] Lorsque l'oeuvre a été divulguée, l'auteur ne peut interdire : (…) 2° Les copies ou reproductions strictement réservées à l'usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective, à l'exception des copies des oeuvres d'art destinées à être utilisées pour des fins identiques à celles pour lesquelles l'oeuvre originale a été créée et des copies d'un logiciel autres que la copie de sauvegarde établie dans les conditions prévues au II de l'article L. 122-6-1 ainsi que des copies ou des reproductions d'une base de données électronique.

[5] Traité de l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle du 20 décembre 1996 adaptant aux données numériques les Conventions de Berne et Rome, qui a donné lieu au Digital Millenium Copyright Act aux Etats-Unis et à la directive 2001/29 du 22 mai 2001, directive dite « EUCD ».

[6] v. à ce propos « Les dangers de la loi DADVSI »

[7] Une telle analyse serait assimilable à des écoutes téléphoniques non autorisées.

[8] Les DRM ou « Digital Rights Management systems » sont des méta-données rajoutées à un fichier qui permettent d'obtenir certaines informations sur ce fichier. v. sur ce point l'article « Les dangers de la loi DADVSI »