En temps de guerre, les soldats faits prisonniers par les forces du camp opposé sont en principe protégés par les Conventions de Genève (sous réserve de ratification). Les Conventions de Genève consistent en 4 traités internationaux. Le premier, adopté en 1864 et révisé pour la dernière fois en 1949, concerne l’amélioration du sort des blessés et des malades dans les forces armées en campagne [1]. La seconde, adoptée en 1949 et remplaçant la Convention de La Haye X de 1907, concerne l’amélioration du sort des blessés, des malades et des naufragés des forces armées sur mer [2]. La troisième, adoptée en 1929 et révisée pour la dernière fois en 1949, est relative au traitement des prisonniers de guerre [3]. La quatrième, enfin, adoptée en 1929 et basée sur la Convention de La Haye IV de 1907, est relative à la protection des personnes civiles en temps de guerre [4]. On parle souvent de « la » Convention de Genève pour désigner sans distinction et en bloc le troisième et le quatrième traité.

La troisième Convention de Genève précise que la violation de certaines de ses dispositions est particulièrement grave et constitue un crime de guerre : « la torture ou les traitements inhumains, (…) le fait de causer intentionnellement de grandes souffrances ou de porter des atteintes graves à l’intégrité physique ou à la santé, (…) priver [une personne] de son droit d’être jugée ». Ce que permet la loi Military Commissions Act est donc élevé au rang de crime de guerre par la Convention de Genève III. Mais encore faut-il pour constater une violation de cette convention au sens du Droit, que les situations concernées rentrent dans son champ d’application.

Dans le Military Commissions Act, le législateur américain crée une nouvelle catégorie de personnes : les « unlawful enemy combatant ». Il s’agit de personnes qui, selon cette loi, ne sont pas soumises aux Conventions de Genève, et qui ne sont donc pas protégées par elles. Par opposition, les soldats soumis aux Conventions de Genève sont considérés comme « lawful combatants ». L’article 4 de la troisième Convention de Genève (GCIII) définit la notion de « lawful combatant detained » ou « prisonnier de guerre » ; l’article 5 prévoit qu’il incombera à un tribunal compétent de déterminer si une personne répond aux conditions prévues à l’article 4.

La section 948a du titre 10 du United States Code, telle qu’ajoutée par la loi Military Commissions Act, définit un « unlawful enemy combatant » comme :

Ces dispositions n’excluent pas leur application aux citoyens américains. Néanmoins, la section 948c du titre 10 du United States Code dispose : « Any alien unlawful enemy combatant is subject to trial by military commission under this chapter ». Il semblerait donc que les dispositions précitées ne s’appliquent qu’aux personnes ne possédant pas la citoyenneté américaine (« aliens »).

La loi Military Commissions Act retire également le droit aux étrangers considérés comme « unlawful enemy combatants » de se prévaloir de l’habeas corpus. Il semblerait donc que des citoyens américains puissent être considérés comme « unlawful enemy combatants », mais dans ce cas ceux-ci ne seraient pas privés des droits conférés par l’habeas corpus. Les étrangers, en revanche, perdent le droit de se prévaloir de l’habeas corpus. Rappelons que l’ordonnance d’habeas corpus [5] est une procédure légale d’origine anglaise qui remonte au Moyen Age et qui possède une valeur constitutionnelle aux Etats-Unis. En vertu de l’habeas corpus, tout détenu à le droit d’être jugé par un tribunal qui décidera de son emprisonnement ou de sa remise en liberté. L’habeas corpus ne peut être suspendu aux Etats-Unis qu’en période de guerre [6].

La loi Military Commissions Act est loin de faire l’unanimité aux Etats-Unis. Ainsi, certains relèvent le fait que sa formulation permet au Président des Etats-Unis de décider seul de l’emprisonnement et de la torture d’une personne, qu’elle possède ou non la citoyenneté américaine [7]. Selon Amnesty International, la loi va à l’encontre des droits de l’homme [8]. Dans un éditorial, le New York Times qualifie la loi de « tyrannique » [9]. Enfin, le journaliste Keith Olbermann de MSNBC interprète la loi Military Commissions Act comme la « Mort de l’Habeas Corpus » (Death of Habeas Corpus).

Amnesty International dresse par ailleurs une liste [10] de « ce que l’on doit savoir » à propos du Military Commissions Act :
 La loi « prive les tribunaux américains de la possibilité de prendre en compte des requêtes en habeas corpus contestant la légalité d’une détention ».
 La loi « autorise le pouvoir exécutif à charger des commissions militaires de juger des combattants ennemis étrangers et illégaux , selon une définition dangereusement large ».
 La loi déclare recevables les preuves obtenues par la torture.
 La loi permet aux commissions militaires de condamner à mort.
 La loi interdit le recours aux Conventions de Genève.
 La loi contient des dispositions rétroactives.

On peut également relever que la loi américaine va à l’encontre des principes consacrés par le jus cogens [11]. Le jus cogens constitue un ensemble de normes de droit international qui sont considérées comme étant acceptées par tous les Etats en bloc. Contrairement aux sources traditionnelles du droit international (le droit des traités) qui font intervenir la volonté des Etats, le jus cogens s’impose à eux de manière impérative [12]. On considère généralement que relèvent du jus cogens l’interdiction des guerres illégales, des crimes contre l’humanité, des crimes de guerres, de la piraterie, des génocides, de l’esclavage et de la torture.