Il apparaît en réalité que le principe de liberté de choix par les parties de la loi destinée à régir leurs contrats admet deux grandes exceptions. La première est celle des lois de police, règles de droit qui ont vocation à s’appliquer même lorsqu’elles ne sont pas désignées par une règle de conflit. La seconde est représentée par l’ordre public réellement international d’éviction, série de grands principes qui font obstacle à l’application d’une règle de droit qui va à l’encontre de la conception que se fait l’arbitre de la justice.

La présentation qui suit a deux objectifs : d’une part, répondre à certaines questions qui peuvent se poser quant à la place des lois de police et de l’ordre public transnational dans l’arbitrage international et, d’autre part, présenter quelques sentences arbitrales appliquant ou refusant d’appliquer des lois de police et mettant en oeuvre l’exception d’ordre public.

I. Quelques questions sur les lois de police et l’ordre public transnational dans l’arbitrage international

1. Qu’est-ce qu’une loi de police ?

Selon un raisonnement classique en droit international privé, la loi applicable sera désignée par une « règle de conflit ». Les faits rapportés rentrent dans une « catégorie de rattachement » et la loi du for associe cette catégorie de rattachement à un « critère de rattachement » déterminé. Par exemple, pour la catégorie « délits », le critère est celui du lieu où le délit s’est produit. La loi applicable au délit sera la loi du lieu du délit (lex loci delicti).

Les lois de police sont dites « d’application immédiate » [1], elles s’appliquent avant la mise en œuvre de la règle de conflit. De cette manière, si une loi de police du for se veut applicable, le juge devra l’appliquer sans tenir compte de la règle de conflit.

La justification principale est que le but poursuivi par une loi de police doit toujours être rempli, et qu’il ne serait pas rempli si cette loi devait ne pas s’appliquer dans certains cas, alors que les conditions de son application sont satisfaites. Il en serait de même si elle pouvait être écartée par les parties à un contrat. Ainsi, certains domaines relèvent systématiquement (ou presque) des lois de police. Il s’agit par exemple du droit de la concurrence ou du droit de la consommation.

Néanmoins, les lois de police ne sont pas forcément exclusives. C’est-à-dire qu’une loi de police d’un ordre juridique étatique ne se veut applicable que si la situation présente un rattachement avec l’ordre juridique de cet Etat. Autrement dit, une loi de police française s’applique, selon un critère territorial, si le litige présente un rattachement avec la France.

2. Les lois de police sont-elles systématiquement appliquées devant les juridictions françaises ?

Le juge français appliquera systématiquement les lois de police françaises, non seulement parce que les conventions internationales le permettent, mais aussi parce que l’ordre juridique français le veut et qu’il tire sa légitimité de cet ordre juridique.

En matière contractuelle, la règle est la liberté des parties dans le choix de la loi applicable à leurs conventions. Deux situations peuvent ainsi se présenter : la loi de police appartient à la loi du contrat, la loi de police est une loi tierce. Si la loi de police est une loi appartenant à l’ordre juridique auquel est soumis le contrat, cette loi de police devra a fortiori être appliquée : en raison de sa nature et parce que les parties l’ont choisie.

En revanche, si la règle de conflit française désigne une loi et qu’une loi de police appartenant à un autre ordre juridique étatique se veut applicable, le juge interne aura la possibilité, mais pas l’obligation, d’appliquer cette loi de police tierce [2].

Il n’y a pas d’exemple réellement convaincant d’application de lois de police tierces par les tribunaux français. En revanche, la Haute Cour néerlandaise a jugé en 1966 qu’il était possible d’appliquer aux Pays Bas une loi de police tierce. Elle n’a cependant pas estimé que les intérêts étrangers en présence étaient suffisants pour justifier l’application de la loi de police étrangère. En somme, la possibilité existe mais elle n’a pas été utilisée.

3. L’arbitre est-il dans la même situation que le juge étatique face aux lois de police ?

Contrairement au juge étatique, l’arbitre n’est pas lié par un ordre juridique étatique, il n’a pas de for. La distinction pertinente pour l’arbitre se situe entre les lois de police de la lex contractus et les lois de police tierces.

4. L’arbitre doit-il appliquer les lois de police relevant de la lex contractus ?

En principe, oui. Mais l’application de la loi de police de la lex contractus n’est pas toujours automatique. Une telle loi de police ne sera pas appliquée, par exemple, si elle est contraire aux prévisions des parties [3].

5. L’arbitre doit-il appliquer les lois de police étrangères à la lex contractus ?

Il faut distinguer deux hypothèses. L’arbitre peut soit « prendre en considération » soit « appliquer » la loi de police tierce.

a) Prise en considération de la loi de police tierce

Lorsque l’arbitre « prend en considération » une loi de police étrangère, il l’évalue en tant que fait et non en tant que droit. C’est-à-dire qu’il n’applique pas la loi de police en tant que norme juridique, mais qu’il l’intègre dans le « présupposé » de la loi applicable. L’arbitre sanctionnera par la nullité le contrat, sur le fondement de la loi de l’Etat X, parce qu’il a violé la loi de police de l’Etat Y. Les défenseurs de cette méthode soutiennent qu’elle présente l’avantage de respecter les prévisions des parties, puisque c’est bien sur le fondement de la loi choisie par les parties que le contrat sera sanctionné. Cependant, on ne peut nier l’importance de la loi de police tierce violée dans le raisonnement.

De plus, il n’est pas facilement justifiable de constater la violation d’une loi Y pour en tirer les conclusions sur le fondement de la loi X. En effet, la loi X ne tire pas forcément les mêmes conclusions de la violation de la loi Y que la loi Y elle-même ! Lorsque la loi française est violée, c’est elle qui établit les conséquences juridiques de cette violation, et non pas une loi étrangère.

b) Application de la loi de police tierce

Lorsque les parties n’ont pas soumis leur contrat à une loi déterminée, l’arbitre devra rechercher la loi qu’il estime la plus appropriée, il pourra choisir d’appliquer les lois de police tierces qu’il considère applicables. L’arbitre ne fait qu’utiliser son pouvoir de choisir la loi en l’absence de choix des parties [4]. Il est logique de lui permettre d’appliquer la loi qu’il considère appropriée dans toutes ses dispositions, qu’elles relèvent des lois de police ou non.

En revanche, des difficultés surviennent lorsque les parties ont choisi une loi. L’arbitre peut-il écarter le choix des parties pour appliquer une loi de police tierce ? V. lecture des sentences arbitrales ci-dessous.

c) Bilan

Très peu de sentences arbitrales acceptent de reconnaître l’application de la loi de police tierce. Celles qui reconnaissent cette possibilité ne le font qu’avec peu de conviction. Certaines sentences sont même carrément hostiles à l’application des lois de police tierces, et refusent de sortir du principe fondamental de respect de la volonté des parties.

6. Existe-t-il un ordre public réellement international ?

On définit souvent l’ordre public réellement international (ou ordre public transnational) comme un ensemble de grands principes de droit, reconnus et consacrés par un nombre de suffisant d’ordres juridiques ou faisant partie de la lex mercatoria, qui peuvent être invoqués pour faire obstacle à l’application d’une règle de droit qui leur serait contraire.

a) L’ordre public réellement international peut-il exister alors que certains Etats n’en reconnaissent pas les principes ?

L’unanimité des Etats n’est pas nécessaire pour affirmer l’existence de l’ordre public réellement international. En effet, lorsqu’il y a unanimité d’Etats pour consacrer un principe, c’est que la violation de ce principe est déjà condamnée par les lois de tous ces Etats. De ce fait, l’ordre public transnational n’est plus nécessaire pour évincer une loi contraire, puisqu’il n’existe plus, par hypothèse, de loi contraire. L’ordre public transnational est donc constitué par des principes généralement, et non unanimement, reconnus.

b) L’ordre public réellement international peut-il exister alors qu’il repose sur la lex mercatoria ?

Les bases de l’ordre public transnational sont fragiles en ce qu’il repose sur la lex mercatoria dont l’existence reste à démontrer. La dépendance de l’ordre public réellement international à la lex mercatoria permet de formuler deux observations.

Premièrement, l’ordre public d’éviction sert à écarter toute loi qui lui est contraire. Ainsi, après avoir écarté une loi, le juge ou l’arbitre devra forcément trouver une seconde loi, conforme à l’ordre public, pour combler le vide juridique qui résulte de l’éviction de la première. Or, si le juge peut avoir recours à la loi du for, l’arbitre, qui n’a pas de for, ne pourra pas utiliser la lex mercatoria. La lex mercatoria est en effet bien trop imprécise et lacunaire pour pouvoir régir une situation dans ses détails les plus concrets [5].

Deuxièmement, si l’ordre public transnational repose sur la lex mercatoria et qu’il peut servir de fondement à l’éviction d’une loi étrangère, c’est que la lex mercatoria est supérieure, dans la hiérarchie des sources du droit, à la loi étatique évincée. Il est certes établi que le droit international est supérieur au droit interne (art. 55 CF), mais la lex mercatoria n’est justement pas du droit international puisqu’elle émane, non de l’accord des Etats, mais des pratiques du commerce et des sentences arbitrales [6].

7. L’arbitre doit-il recourir à l’ordre public réellement international ?

Le contenu de l’ordre public transnational est, par nature, flou et imprécis. L’arbitre faisant application de l’ordre public transnational aurait donc toute latitude pour déterminer la solution du litige. Et rien ne dit que deux arbitres différents aboutiraient à la même solution en appliquant des principes pourtant identiques.

De plus, l’arbitre est tenu par la volonté des parties. Il ne devrait pas pouvoir évincer la loi choisie par les parties, sous peine de violer sa mission. Et lorsque les parties n’ont pas choisi de loi, c’est à l’arbitre de le faire, il ne choisira donc pas une loi pour l’évincer par la suite en invoquant l’ordre public transnational.

Mais l’arbitre reste tout de même un juge. Même s’il est désigné par les parties, il n’est pas un simple élément contractuel et il ne peut pas consacrer une solution immorale. Ne serait-ce que pour préserver la légitimité de l’arbitrage, l’arbitre doit pouvoir écarter une loi dont l’application déboucherait sur une solution choquante.

8. Comment l’arbitre utilise-t-il l’ordre public réellement international ?

Pour certaines sentences, l’ordre public transnational est cité, mais il n’est pas décisif dans le raisonnement de l’arbitre (ex. CCI n°5622, 6503). Dans ce cas, l’arbitre n’invoque l’ordre public transnational qu’en renfort d’autres arguments.

Pour d’autres sentences, beaucoup plus rares, l’ordre public transnational apparaît comme décisif (ex. CCI 8891).

En réalité, très peu de sentences fondent leur raisonnement sur l’ordre public transnational lui-même. La volonté des parties dans le choix de la loi applicable n’est généralement pas remise en cause par l’ordre public transnational.

II. Quelques sentences arbitrales sur les lois de police et l’ordre public transnational

1. Sentence C.C.I. n°6142, rendue en 1990 [7] : loi de police de la lex contractus

Un contrat de licence de fabrication et d’assistance technique avait été conclu entre une société française et une société espagnole. Les parties avaient choisi la loi espagnole pour le régir. Un litige naquît à l’occasion de l’exécution du contrat et la société française actionna la clause compromissoire. Le contrat avait été rédigé en deux exemplaires, un en espagnol et l’autre en français, la version française faisant foi. Or, la version française comportait une disposition permettant la résiliation anticipée du contrat qui était absente de la version espagnole.

La société française, demanderesse, soutint devant le tribunal arbitral que celui-ci devait prendre en considération le contrat français et admettre la mise en œuvre de la clause de résiliation anticipée. La société espagnole, défenderesse, soutenait que seule la version espagnole du contrat avait reçu l’approbation du Ministère espagnol de l’industrie et que cette approbation était, selon le contrat, une condition de son entrée en vigueur. Elle en concluait à la nécessité de prendre en considération la seule version espagnole.

Le tribunal décide qu’il doit « avoir égard à l’ordre public interne et non uniquement à l’ordre public international espagnol, les relations des parties étant soumises au droit espagnol » et que, par conséquent, il est « tenu d’appliquer l’article 6 du Code civil espagnol qui consacre notamment la nullité des conventions contraires à l’ordre ou même l’intérêt public ». Il en conclut qu’au regard du droit espagnol, applicable au contrat, la version française est nulle faute d’avoir reçu l’approbation du ministère de l’industrie espagnol. Il en découle que seule la version espagnole doit être prise en considération et que la clause litigieuse, absente de la version espagnole du contrat, ne peut produire aucun effet.

Le tribunal arbitral affirme d’ailleurs que l’ordre public doit être tenu en compte dans tous les cas, au besoin en relevant d’office une cause de nullité du contrat : « indépendamment même de l’exception ainsi invoquée par une partie, l’arbitre aurait d’ailleurs le devoir de soulever d’office la nullité de toute convention ou clause qui serait contraire à l’ordre public espagnol, au même titre qu’une juridiction ordinaire espagnole  ». S’il est concevable que l’arbitre sanctionne une violation de l’ordre public espagnol, sa position est en revanche différente de celle du juge interne. Le juge interne veille au respect de l’ordre public du for parce qu’il est compétent en vertu de la loi du for de laquelle il tire son autorité, et parce qu’il rend sa décision au nom de l’Etat dont l’ordre public est concerné. L’arbitre, au contraire, n’a pas de for et tire sa compétence de la seule clause compromissoire, fruit de la volonté des parties.

Mais les parties auraient tout aussi bien pu choisir de soumettre leur contrat à une autre loi que la loi espagnole. La solution en aurait-elle été pour autant différente ? Non, car il est clair qu’il s’agissait ici d’une question d’ordre public, d’application d’une loi de police, la loi en question s’imposant aux parties quel que soit leur choix du droit applicable au contrat : « une loi qui sauvegarde l’intérêt public est d’ordre public, à la différence de normes simplement impératives qui ne viseraient qu’à protéger les intérêts privés ». Elle doit donc s’appliquer même si elle n’a pas été choisie par les parties.

2. Sentence C.C.I. n°9333, rendue en 1998 [8] : loi de police étrangère à la loi du contrat

En vertu d’une convention conclue entre les deux parties et soumise au droit suisse, le demandeur s’était engagé à fournir certains services en vue de l’obtention par la société française défenderesse d’un marché public au Maroc. Le demandeur avait droit, en contrepartie, à des paiements qui devaient être effectués sur un compte en Suisse. Après avoir effectué les deux premiers versements, la société défenderesse fut absorbée par une société américaine dont elle devint une filiale. Pour justifier l’arrêt des versements, elle soutient que la loi américaine FCPA (Foreign Corrupt Practices Act) contre la corruption, qui interdit les versements dans un autre pays que celui dans lequel les fonds sont situés ou celui dans lequel le service est rendu, est applicable au contrat qui porte en réalité sur un trafic d’influence. La défenderesse en conclut que le contrat est nul en application de l’article 20 du Code des obligations (CO) suisse qui sanctionne les conventions contraires à l’ordre public et aux mœurs suisses.

Le tribunal arbitral discute donc de l’application de la loi FCPA, loi de police étrangère à la loi du contrat. Dans un premier temps, il explique qu’un « contrat qui est contraire non au droit suisse, mais à un droit étranger, n’est en principe pas illicite selon l’article 20 CO, cette disposition ne protégeant que le respect de la loi suisse. Dans des circonstances exceptionnelles, une violation d’un droit étranger peut néanmoins être considérée comme contraire aux mœurs selon l’article 20 CO si elle est irréconciliable avec leur mœurs suisses  ». Autrement dit, le droit suisse étant applicable au contrat, la nullité qui découle de l’article 20 CO ne peut être prononcée que si la violation de la loi de police étrangère est en elle-même contraire à l’ordre public ou aux mœurs suisses. Or, « tel n’est pas le cas en l’occurrence (…) le grief de corruption [n’étant] pas établi par des preuves ».

Le tribunal doit donc rechercher, dans un second temps, si la loi de police américaine est applicable sans passer par l’article 20 CO qui suppose que la corruption est avérée. Selon le tribunal, « Une loi étrangère ayant la qualité de loi de police pourrait éventuellement trouver application à un contrat, autrement soumis au droit suisse, par le biais de l’article 19 LDIP. Une violation d’une telle loi de police, à supposer réunies les conditions d’application de l’article 19, pourrait entraîner l’illicéité du contrat ». L’application de l’article 19 est « éventuelle » en ce qu’elle est soumise à une condition nécessaire : « à supposer qu’il s’agit d’une loi de police et que l’arbitre admet qu’une telle loi peut être appliquée nonobstant l’élection d’une loi matérielle, encore faudrait-il démontrer des intérêts puissants et légitimes des Etats-Unis à l’application de cette loi ».

En l’espèce, le tribunal relève que le rattachement avec le droit américain est accidentel et insuffisant : « Il n’y a aucun rattachement avec le droit américain hormis le fait que la société française est devenue, après la conclusion de la convention, une filiale d’une société américaine. Ce rattachement serait en tout état de cause insuffisant pour appliquer la loi FCPA à titre de l’article 19 LDIP ». De toute manière, la recherche des points de rattachement entre le contrat et le droit américain n’est pas nécessaire, « car la loi FCPA ne s’applique pas aux filiales de sociétés américaines à l’étranger ».

Le point important de cette sentence est la recherche des points de rattachement entre la loi de police et la situation, et l’affirmation de la nécessité pour la loi de police de préserver des intérêts « puissants et légitimes ».

3. Sentence C.C.I. n°2730, rendue en 1982 [9] : loi de police de la lex contractus

Deux entreprises yougoslaves A et B avaient conclu avec deux sociétés d’un même groupe, X Hollande et X Suisse, un ensemble de contrats mettant en place l’importation par les entreprises yougoslaves de produits de consommation vendus par X et financé par un crédit accordé par une banque yougoslave, et l’exportation de produits par les entreprises yougoslaves. Un autre contrat précisait que l’exportation de produits par les entreprises yougoslaves était purement fictive et n’avait d’autre objet que de permettre à A d’obtenir un crédit auprès de la banque yougoslave. Les entreprises A et B introduisirent une demande d’arbitrage en vue de faire constater la nullité des conventions.

Les parties n’ayant pas choisi le droit applicable au contrat, le tribunal arbitral dut le déterminer dans une première partie de sa sentence. Il conclut à l’application du droit yougoslave car « l’ensemble des contrats qu’il doit examiner ont indiscutablement des liens étroits, voire très étroits, avec la Yougoslavie » (voie directe [10]). Ce point est particulièrement important, car s’il est admis que l’arbitre applique une loi de police de la loi choisie par les parties pour régir leur contrat, les parties n’avaient pas choisi de loi applicable en l’espèce.

Après analyse des opérations litigieuses, le tribunal conclut qu’il s’agissait « d’une exportation fictive puisque l’annexe 1 du contrat stipulait à l’art. 1 que l’objet dudit contrat était de permettre d’obtenir un financement par l’intermédiaire d’une banque et qu’aucune vente n’était présentement prévue ». Or, le tribunal relève que « Ces opérations fictives (…) sont contraires non seulement à la législation yougoslave, mais encore à la morale et aux bonne mœurs », ce qui l’amène à énoncer le principe selon lequel « De manière générale, tout contrat ayant un objet contraire à des lois impératives ou d’ordre public, à la morale et aux bonnes mœurs est nul d’une nullité absolue », et à affirmer que « ce principe est admis dans tous les pays et par toutes les législations. Il constitue une règle internationale, un élément du droit commun des contrats dans le domaine international ».

L’arbitre évalue donc le contenu de la loi de police qui se veut applicable pour constater que son but est louable et universellement reconnu. Il en conclut qu’il est fondé à appliquer la loi de police.

4. Sentence C.C.I. n°8891, rendue en 1998 [11] : l’ordre public réellement international

La sentence CCI 8891 fut rendue pour trancher un litige né à l’occasion de l’exécution d’un contrat de consultance. La société défenderesse soutenait que la demanderesse « n’aurait eu d’autre moyen, pour débloquer la situation auprès du Ministère, que de “verser des commissions à qui de droit“ ».

Le tribunal arbitral est donc amené à rechercher les sources du principe d’illicéité de la corruption pour déterminer l’applicabilité de ce principe en l’espèce. Dans un premier temps, les arbitres analysent les précédents dans la jurisprudence arbitrale et en concluent que « le caractère illicite des contrats portant sur le versement de pots-de-vin est bien établi dans la jurisprudence arbitrale. Bien que la corruption soit illicite dans la plupart des ordres juridiques, les arbitres ne se limitent généralement pas à fonder leur décision sur un droit étatique, mais font encore appel à un principe général du droit ou à l’ordre public international ou transnational ».

Parmi les précédents analysés par le tribunal, on relèvera notamment la sentence CCI n°3913 aux termes de laquelle « cette solution [la nullité du contrat portant sur le versements de pots-de-vin] n’est pas seulement conforme à l’ordre public français interne, elle résulte également de la conception de l’ordre public international tel que la plupart des nations le reconnaît ». On peut également citer la sentence CCI n°3916 qui reprend en l’expliquant la solution rendue par le Juge Lagergren dans la sentence CCI n°1110 : « l’arbitre s’est référé à un principe de droit généralement reconnu par les nations civilisées selon lequel des ententes violant sérieusement les bonnes mœurs ou l’ordre public international sont nulles ». Dans ce dernier cas l’arbitre s’était estimé incompétent après avoir constaté la contrariété du contrat à l’ordre public.

Dans un deuxième temps, le tribunal recherche l’existence d’un principe général d’illicéité de la corruption dans la doctrine qu’il constate presque unanime à ce sujet. Dans un troisième temps, « le tribunal note que tant le droit français, (…) que le droit suisse, (…) considèrent la corruption comme contraire tant au droit interne qu’à l’ordre public international ».

Au vu des résultats donnés par ces trois analyses, le tribunal arbitral « estime qu’un contrat incitant ou favorisant la corruption de fonctionnaires est contraire à l’ordre public transnational et (…) qu’il n’a d’autre option que d’en constater la nullité ». L’ordre public « transnational » ou « réellement international » ne se confond pas ici avec l’ordre public interne ou l’ordre public international des Etats. Il s’agit d’un ordre public indépendant des ordres juridiques étatiques, qui n’a vocation à s’appliquer que dans l’ordre international. Cette indépendance de l’ordre public réellement international par rapport aux ordres juridiques étatiques est très utile en ce qu’elle permet aux arbitres de sanctionner la corruption qui peut être acceptée par certains Etats comme une pratique courante non contraire à leur ordre public interne ou international.

Mais, d’un autre côté, cette sentence montre les limite de l’ordre public transnational : l’arbitre prend soin de préciser que les droits les plus proches du litige, le droit français et le droit suisse, aboutissent à la même solution de prohibition de la corruption que l’ordre public réellement international. Ce besoin d’appuyer la solution de l’ordre public transnational par les solutions des droits nationaux réduit grandement la force de l’ordre public transnational.

5. Sentence C.C.I. n°6503, rendue en 1990 [12] : le droit communautaire de la concurrence relève des lois de police

Une société espagnole X était la licenciée exclusive d’une société française Y pour l’exploitation en Espagne d’une marque de produits cosmétiques. La demanderesse française introduisit une demande tendant à faire prononcer la nullité du contrat. Elle soutenait pour cela que le droit communautaire de la concurrence, applicable au titre de lois de police, imposait la nullité du contrat qui contenait une clause de reconduction automatique nuisible à la concurrence. Elle en concluait que les dommages-intérêts prévus par le contrat en cas de résiliation n’étaient pas dus.

Le tribunal relève que la société demanderesse n’invoque la nullité du contrat sur le fondement du droit communautaire de la concurrence que dans le but de se libérer du paiement des dommages-intérêts, alors qu’elle avait jusque là considéré que le contrait était valable. Il en conclut que l’application au litige du droit de la concurrence, ses règles fussent-elles des lois de police, aboutirait à une solution inéquitable et choquante : « l’exception de nullité soulevée par la demanderesse, et fondée sur le droit communautaire, aboutirait, si elle était admise, à un résultat profondément inéquitable et choquant, si l’on considère que la même demanderesse a exécuté le contrat sans réserve, en a reconnu la validité à une date postérieure à l’entrée de l’Espagne dans la Communauté économique européenne et a admis (…) qu’elle ne pouvait y mettre fin que moyennant une résiliation et le paiement de l’indemnité qui y est prévue ».

Le tribunal renforce sa décision en précisant que les principes posés par le droit communautaire de la concurrence ne relèvent pas des principes généraux communément admis comme faisant partie de l’ordre public réellement international : « Quant au droit transnational, la demanderesse ne prétend pas, à juste titre, que les règles de droit communautaire qui feraient, selon elle, obstacle à l’exploitation exclusive des produits et de la marque (…) par X sur l’ensemble du territoire espagnol et au droit de reconduction automatique du contrat accordé à X, relèveraient de l’ordre public transnational, c’est-à-dire des principes fondamentaux du droit ».

Cette dernière précision est importante. Le tribunal était en effet constitué en « amiable compositeur », c’est-à-dire qu’il devait juger non en en droit mais en équité. Or, dans ce contexte, il n’était pas obligé d’appliquer un droit plutôt qu’un autre, même en présence de lois de police. Il était tout juste tenu de respecter l’ordre public. Ainsi, en considérant que le droit communautaire de la concurrence ne rentre pas dans le champ de l’ordre public réellement international, le tribunal s’exonère de son application au litige.

6. Sentence C.C.I. n°8626, rendue en 1996 [13] : droit de la concurrence, application directe d’une loi de police

La société américaine demanderesse avait conclu avec la société allemande défenderesse un contrat de licence pour l’Allemagne portant sur des équipements télé vidéos d’avions de combat. Le contrat contenait une clause compromissoire prévoyant un arbitrage CCI, une clause de droit applicable en faveur du droit de l’Etat de New York et une clause de non concurrence suivant laquelle le licencié allemand s’interdisait de fabriquer un produit concurrent pendant les cinq années suivant la résiliation ou l’expiration du contrat de licence. Pour la défenderesse, la contrariété de la clause de non concurrence au droit new-yorkais et à l’article 85 du Traité de Rome (aujourd’hui art. 81 TCE) entraînait la nullité du contrat en son entier. Pour la demanderesse, le droit communautaire de la concurrence n’était pas applicable, la loi du contrat étant celle de l’Etat de New York.

Le tribunal arbitral débute son raisonnement par un rappel de la jurisprudence « Mitsubishi vs. Soler » [14]. La Cour Suprême avait estimé qu’un tribunal arbitral siégeant hors des Etats-Unis devait prendre en compte le droit antitrust américain, au titre de lois de police. Par analogie, le tribunal en conclut que le droit new-yorkais impose que le droit communautaire de la concurrence soit appliqué par un tribunal arbitral, où que soit son siège.

En outre, le tribunal s’estime tenu de se préoccuper de l’efficacité de sa sentence. Or, « l’exécution de toute sentence en faveur du demandeur sera, selon toute probabilité, présentée en Allemagne, et (…) elle serait refusée par les tribunaux allemands si elle avait pour résultat de donner effet à un contrat violant l’article 85 du Traité de Rome ». Le tribunal en conclut à l’application du droit communautaire de la concurrence : « Aussi, nous estimons que nous sommes tenus d’appliquer l’article 85 du Traité de Rome aux dispositions du contrat restreignant la concurrence (…) Nous concluons donc que la clause de non-concurrence du contrat est nulle ».

La portée de la décision, pourtant intéressante, est réduite par le fait que l’application de la loi de police communautaire est motivée par un souci d’efficacité de la sentence. Il est en effet évident que, s’agissant d’une loi de police, les tribunaux allemands n’auraient pas admis que le droit communautaire de la concurrence soit écarté par l’arbitre.

7. Sentence C.C.I. n°5622, « Hilmarton », rendue le 19 août 1988 [15] : prise en considération de la loi de police tierce

Intéressée par un appel d’offre lancé par les autorités algériennes concernant l’étude et la réalisation de l’équipement du projet d’assainissement de la ville d’Alger, la société Y a conclu avec la société X une convention aux termes de laquelle X avait une mission de conseil juridique et fiscal. En contrepartie, Y s’engageait à verser à X des honoraires s’élevant à 4% du montant du projet. Le choix de la ville d’Alger s’arrêta sur le projet de la société Y. La société Y versa à la société X la moitié de la somme prévue, mais refusa de s’acquitter du reste du paiement au motif que la société X était à l’origine de carences ayant donné naissance à des difficultés auxquelles Y s’était heurtée. La société X introduisit une demande devant le Tribunal arbitral en vue d’obtenir le versement du solde.

Le contrat prévoyait que la convention était soumise au droit suisse. Or, la défenderesse invoqua une loi de police algérienne applicable aux activités d’intermédiaire en Algérie, dans le but de faire annuler la convention au motif que l’activité de X, constitutive de trafic d’influence, violait cette loi.

La tribunal raisonne en plusieurs étapes. Dans une première étape, il constate que la question qui se pose est celle de savoir dans quelle mesure et sur quel fondement une loi de police algérienne peut être appliqué à un contrat soumis au droit suisse : « la question qui se pose dès lors est celle de savoir si les activités exercées par X en Algérie ont violé la loi du 11 février 1978 et quelles en sont les conséquences en droit suisse ». Dans une deuxième étape, le tribunal qualifie les activités exercées par la société X en Algérie et en conclut que la loi de police algérienne a été violée : « Les enquêtes ont permis au Tribunal arbitral d’aboutir à la conclusion que la société X avait exercé (…) une activité visant à exercer une influence auprès des autorités algériennes. (…) on peut raisonnablement admettre que la loi algérienne du 11 février 1978 a été violée ».

Le tribunal s’interroge ensuite sur les conséquences de la violation de la loi algérienne en droit suisse. Dans une troisième étape, il relève que « l’illicéité au sens de l’art. 20 al 1 CO [Code des obligations] suppose la violation de prescriptions de droit suisse. Aussi est-ce sous l’angle de l’atteinte aux bonnes mœurs que la transgression de normes étrangères doit être appréciée ». Dans une quatrième étape, le tribunal déduit de la jurisprudence du Tribunal Fédéral suisse que « le but visé par la loi étrangère permet de préciser si la violation des normes qui sont contenues constitue également une transgression de la notion de bonnes mœurs prévue à l’art. 20 al 1 CO ».

Il est donc nécessaire de rechercher si le but de la loi étrangère rend son application si importante que sa violation serait contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs. Dans une cinquième étape, le tribunal constate qu’il est « unanimement reconnu que le trafic d’influence doit être sanctionné et ne mérite aucune protection juridique » et en conclut que « la loi algérienne n’a pas pour objectif de servir le seul intérêt de l’Etat algérien (…) mais surtout celui de garantir des pratiques commerciales saines et loyales et de lutte contre la corruption en général ». Il en résulte que la violation de la loi de police algérienne « s’inscrivant dans l’ordre public international doit être jugée comme contraire à la notion de bonnes mœurs de l’art. 20 al 1 CO faisant partie de l’ordre public suisse ».

Autrement dit, la violation de la loi de police étrangère sera sanctionnée à la condition de passer par le filtre d’une disposition de la loi du contrat, support nécessaire à sa prise en considération. Ce n’est pas ici la violation de la loi de police algérienne qui entraîne la nullité du contrat, mais le fait que cette violation est en elle-même contraire aux bonnes mœurs et que la contrariété aux mœurs suisses est sanctionnée par la nullité du contrat.