Le document ci-joint présente rapidement l’article 3 de la Convention de Rome de 1980 et les modalités de son application.

Les principaux axes de l’analyse sont les suivants :

1. Présentation de l’article 3 : le contenu de l’article 3 et son fonctionnement interne.

2. Interprétation de l’article 3 : comment l’article 3 est-il interprété par la jurisprudence française ?

3. Application de l’article 3 : comment doit-on, en pratique, appliquer l’article 3 ? (jurisprudence)

4. Violation de l’article 3 : les tribunaux retiennent parfois volontairement une interprétation erronée de l’article 3, pour protéger les parties faibles.

Section 1. Présentation de l’article 3

L’article 3 est ainsi rédigé :

Article 3

Liberté de choix

1. Le contrat est régi par la loi choisie par les parties.

Ce choix doit être exprès ou résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause. Par ce choix, les parties peuvent désigner la loi applicable à la totalité ou à une partie seulement de leur contrat.

2. Les parties peuvent convenir, à tout moment, de faire régir le contrat par une loi autre que celle qui le régissait auparavant soit en vertu d’un choix antérieur selon le présent article, soit en vertu d’autres dispositions de la présente convention. Toute modification quant à la détermination de la loi applicable, intervenue postérieurement à la conclusion du contrat, n’affecte pas la validité formelle du contrat au sens de l’article 9 et ne porte pas atteinte aux droits des tiers.

3. Le choix par les parties d’une loi étrangère, assorti ou non de celui d’un tribunal étranger, ne peut, lorsque tous les autres éléments de la situation sont localisés au moment de ce choix dans un seul pays, porter atteinte aux dispositions auxquelles la loi de ce pays ne permet pas de déroger par contrat, ci-après dénommées « dispositions impératives ».

4. L’existence et la validité du consentement des parties quant au choix de la loi applicable sont régies par les dispositions établies aux articles 8, 9 et 11. 

L’article 3 instaure le principe général de la liberté de choix (I). Il permet le «  dépeçage  » du contrat (II), mais réserve les dispositions impératives de la loi applicable à défaut de choix (III). Finalement, il est possible de créer un «  contrat de choix de loi  »(IV) alors que le choix de la lex mercatoria n’est, a priori, pas permis (V).

I. Le principe général de la liberté de choix

1. — Le principe général est posé à l’article 3 § 1 : «  le contrat est régi par la loi choisie par les parties  ». Les parties sont donc libres dans la détermination de la loi destinée à régir le contrat au fond. Ce n’est pas une nouveauté : le principe avait déjà été consacré en droit comparé et repris par des conventions internationales et des sentences arbitrales. La loi choisie est appelée loi d’autonomie ou lex contractus.

Le rapport Giuliano-Lagarde [1] met en relief que la liberté de choix de la loi a été consacrée en droit français dans l’arrêt American Trading Company [2], et très majoritairement admise par la doctrine. Cet arrêt admet que la volonté des parties est un élément de localisation du contrat. C’est sous cet angle que la volonté des parties est consacrée : elle n’est pas le rattachement exclusif du contrat, elle en est le rattachement principal. La Convention de Rome va plus loin en éliminant tout autre rattachement que celui fondé sur la volonté des parties.

La même solution a été retenue par la jurisprudence allemande de l’après-guerre et par le législateur italien dans les dispositions préliminaires du Code civil de 1865 [3]. Elle a également été consacrée par la jurisprudence belge [4] et par la jurisprudence néerlandaise [5]. Le droit anglais reconnaît aux parties depuis longtemps le droit de choisir the proper law of the contract  [6].

2. — Le principe de liberté de choix de la loi du contrat est également consacré par la jurisprudence arbitrale et les conventions internationales.

Le principe a été posé en 1929 par la Cour permanente de Justice internationale dans l’arrêt sur les Emprunts brésiliens [7] et repris notamment dans les sentences arbitrales Aramco c. Arabie Saoudite [8] et Texaco-Calasiatic c. Lybie [9].

La règle de l’autonomie de la volonté a également été posée par la Convention de La Haye de 1955 [10] et par la Convention de Genève de 1961 [11].

3. — Le juge pourra parfois déduire de la volonté des parties leur intention de soumettre le contrat à une loi déterminée. Il s’agit notamment des cas dans lesquels il doit connaître d’un contrat qui ne précise pas la loi qui lui est applicable, mais qui a été conclu sur la base d’un contrat-cadre qui, lui, précise la loi destinée à le régir. Le juge peut aussi déduire la loi applicable au fond de contrats similaires précédemment conclus entre les mêmes parties, ou encore de la volonté de ces parties de définir un for particulier pour le contrat.

Cependant, dans tous ces cas, il doit être clair que la volonté des parties était de choisir une loi pour régir le contrat au fond. L’expression de cette volonté est simplement restée tacite. Lorsque les parties n’ont pas entendu choisir de loi, même de manière tacite, le juge ne peut pas se substituer à leur volonté et doit faire application de l’article 4 de la Convention.

4. — Le principe de la liberté de choix se manifeste tant au moment de la conclusion du contrat que postérieurement. Ainsi, le paragraphe 2 de l’article 3 prévoit que «  les parties peuvent convenir, à tout moment, de faire régir le contrat par une loi autre que celle qui le régissait auparavant ».

Ce mécanisme est cependant soumis à deux limitations : d’une part, la validité formelle du contrat n’est pas affectée et, d’autre part, les droits que les tiers auraient acquis sont préservés.

Bien que la question ait été vivement discutée, il est maintenant communément admis que la nouvelle loi choisie rétroagit à la conclusion du contrat [12].

II. Le dépeçage du contrat

5. — Le dépeçage du contrat consiste à soumettre certaines de ses dispositions à une loi, et d’autres dispositions à une autre loi. Le dépeçage est permis par l’article 3 de la Convention.

Certains experts soutenaient que le dépeçage introduit une certaine dose d’incohérence dans le régime juridique applicable au contrat [13]. Cependant, la Commission pour la rédaction de la Convention a suivi une autre partie de la doctrine selon laquelle le dépeçage doit être admis en application du principe d’autonomie de la volonté.

Le dépeçage se heurte néanmoins à deux limitations. D’une part, il doit être réalisé de manière à ce que deux dispositions du contrat soumises à deux lois différentes n’en deviennent pas contradictoires. D’autre part, l’article 7 empêche les parties de recourir au dépeçage du contrat pour contourner certaines dispositions impératives.

III. La réserve des dispositions impératives

6. — L’article 3 § 3 interdit aux parties de déroger aux dispositions impératives de la loi du for, lorsque tous les éléments du contrat sont localisés dans ce for : «  le choix par les parties d’une loi étrangère, (…) ne peut, lorsque tous les autres éléments de la situation sont localisés au moment de ce choix dans un seul pays, porter atteinte aux dispositions auxquelles la loi de ce pays ne permet pas de déroger par contrat  ».

Un contrat purement interne, ne présentant pas d’élément objectif d’extranéité, pourra être régi par une loi étrangère. Néanmoins, les dispositions impératives de la loi du for resteront applicables, même si elles entrent en contradiction avec la loi choisie.

L’article 3 ne se superpose cependant pas à l’article 7 [14]. L’article 7 concerne les lois de police applicables dans l’ordre international stricto sensu alors que l’article 3 désigne les dispositions impératives d’ordre public interne (c’est-à-dire les dispositions auxquelles il est interdit de déroger par contrat). Les lois de police sont, selon la définition de l’article 7, des dispositions impératives applicables dans l’ordre international. Elles sont donc a fortiori d’ordre public interne. L’article 3 n’apporte rien par rapport au droit français. Il est en effet permis en droit français de déroger aux dispositions supplétives : les parties peuvent notamment y déroger en choisissant une loi étrangère.

IV. Le choix de la lex mercatoria

7. — La Convention de Rome de 1980 pose le principe de la liberté de choix de la loi du contrat (art. 3). En l’absence de choix, des rattachements par défaut sont définis (art. 4). Cela signifie qu’il n’y a pas de contrat sans loi  [15].

Mais «  contrat sans loi  » doit s’entendre en référence à une loi étatique. Les contrats basés sur la lex mercatoria, les principes Unidroit, les usages du commerce, etc., ne sont pas, stricto sensu, des «  contrats sans loi  ». Elles sont cependant sans loi au regard de l’article 3 de la Convention.

Le mécanisme qui devra être mis en oeuvre si les parties ont choisi, par exemple, la lex mercatoria est le suivant : l’article 4 est applicable à défaut du choix d’une loi étatique. L’article 4 désignera la loi étatique applicable, et c’est cette loi qui déterminera la place qu’elle accorde à la lex mercatoria  [16].

Si l’article 4 désigne la loi française, la lex mercatoria sera applicable : elle est reconnue depuis l’arrêt Valenciana [17].

V. Le contrat de choix

8. — Le contrat de choix de la loi applicable (contrat d’electio juris) au contrat principal est régi par la même loi que ce dernier, comme le prévoit à l’article 3 § 4. Cette disposition consacrant la licéité du contrat de choix a pour but d’éviter la regretio ad infinitum qui résulterait de la nécessité de rechercher la loi applicable au contrat de choix pour en déterminer la validité [18].

Section 2. Interprétation de l’article 3

9. — Il existe deux possibilités pour déterminer la loi applicable au contrat en l’absence de choix exprès des parties :

1. On peut déterminer la loi applicable selon des indices objectifs et des indices subjectifs. En pratique, on recherchera la volonté des parties (élément subjectif) et on vérifiera que cette volonté a bien été mise en oeuvre au moyen d’un faisceau d’indices (éléments objectifs) : lieu de conclusion ou d’exécution du contrat, domicile des parties, etc. C’est la solution de la jurisprudence française, avant l’entrée en vigueur de la Convention de Rome.

2. On peut également renoncer à rechercher la volonté des parties dès lors qu’elle n’est pas certaine, et s’en tenir à des éléments objectifs. C’est le système retenu par la Convention de Rome qui impose l’application de l’article 4 en l’absence de choix exprès (art. 3).

10. — Dans la Convention de Rome, on recherchera d’abord les indices subjectifs pour déterminer la loi d’autonomie (puisque le choix de cette loi peut être implicite) et, si la volonté des parties n’est pas établie, les éléments objectifs détermineront le rattachement du contrat en application de l’article 4.

I. Les indices de la volonté des parties

11. — L’autonomie de la volonté des parties peut d’abord s’être exprimée dans une clause de choix exprès. Cette possibilité [19] est reconnue par la Convention de Rome et le juge devra s’en tenir à la loi choisie par les parties.

12. — Le choix des parties peut également être implicite et révélé au travers de certains indices. C’est notamment le cas lorsque les parties ont défini une loi dans un contrat-cadre [20] sans préciser la loi applicable aux contrats en série découlant de ce contrat-cadre. C’est aussi le cas lorsque les parties ont écrit une clause attributive de compétence juridictionnelle internationale : si elles font confiance aux tribunaux d’un ordre juridictionnel, on peut raisonnablement en conclure qu’elles font également confiance à l’ordre juridique concerné [21]. Finalement, lorsqu’une seule loi valide une clause du contrat, il est possible d’en déduire que la volonté des parties a été de soumettre le contrat à cette loi.

II. Les éléments objectifs (art. 4)

13. — Dans la jurisprudence française antérieure à l’entrée en vigueur de la Convention de Rome (ou dans les domaines exclus par elle), certains éléments objectifs pouvaient être pris en compte pour rattacher le contrat à un ordre juridique. Ces éléments avaient cependant dans l’analyse du juge une moindre importance que les éléments subjectifs.

L’élément prépondérant dans la jurisprudence française était le lieu d’exécution du contrat. D’autres éléments, moins importants, pouvaient néanmoins être pris en considération : lieu de conclusion du contrat, nationalité ou domicile des parties.

14. — Dans la Convention de Rome [22], le rattachement est déterminé par un élément unique qui révèle les liens les plus étroits entre le contrat et un ordre juridique (art. 4).

Section 3. Application de l’article 3

L’article 3 n’est pas d’application uniforme. Les doctrines et les jurisprudences ne s’accordent pas sur certains points. La jurisprudence, notamment, fait parfois strictement application du principe de choix de la loi du contrat (A) et, parfois, viole ouvertement l’article 3 (B).

I. Le choix de la loi

L’analyse du choix de la loi d’autonomie par les parties, et la détermination de cette loi, peuvent se faire suivant deux grandes étapes : la vérification de l’applicabilité de la Convention de Rome, et son application (1) ; l’analyse du choix de la loi d’autonomie (2). Les parties pourront modifier leur choix : celui-ci n’est jamais définitif (3).

A. Application de la Convention

1. Cass. Civ. 9 décembre 2003 [23]

15. — Dans cette affaire, la Cour d’appel s’était référée à un faisceau d’indices pour déterminer la loi d’autonomie : «  le lieu de conclusion et d’exécution du contrat ainsi que la langue adoptée  » :

«  Attendu que pour appliquer la loi turque au contrat conclu, le 12 janvier 1995, par les sociétés Marmara et Big Tur, l’arrêt attaqué retient que pour rechercher la loi que les parties avaient entendu adopter, il convient de se référer aux critères de rattachement découlant de l’ensemble des relations existant entre les parties, à savoir, le lieu de conclusion et d’exécution du contrat, ainsi que la langue adoptée.  »

La Cour de cassation censure d’arrêt d’appel pour ne pas avoir fait application de la Convention de Rome :

«  Qu’en statuant par ces motifs inopérants, sans rechercher cette loi par référence à la convention de Rome du 19 juin 1980, applicable au contrat, la cour d’appel a violé le texte susvisé.  »

(…)

«  CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il a déclaré la loi turque applicable au contrat…  »

16. — La cassation est ici assez étrange. Si les juges du fond avaient fait application de l’art. 3 de la Convention, il auraient également pu aboutir à l’application de la loi turque. S’ils avaient appliqué l’art. 4, la loi turque aurait également été applicable [24]. La Cour de cassation aurait pu procéder par substitution de motifs, mais elle a décidé de casser tout de même l’arrêt d’appel pour ne pas avoir respecté la Convention. La décision a été publiée au bulletin et mentionnée dans le rapport annuel de la Cour.

2. Cass. Civ. 31 mai 2005 [25]

17. — Sommaire : «  Méconnaît la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles la cour d’appel qui, saisie d’une contestation relative à la loi applicable à un contrat, déclare la loi française compétente aux motifs que les parties étaient françaises et que le paiement avait été fait en France, après avoir énoncé qu’il convenait de rechercher la commune intention des parties, alors que la détermination de la loi applicable devait être faite par application de la Convention de Rome.  »

18. — Le litige portait dans cette affaire sur la loi applicable au contrat. La Cour d’appel a retenu un faisceau d’indices pour rechercher la commune intention des parties et déclarer applicable la loi française : la nationalité française des parties et le paiement effectué par chèque français :

«  Attendu que, statuant sur la contestation relative à la loi applicable au litige, la cour d’appel a dit la loi française applicable en retenant par motifs adoptés, après avoir énoncé qu’il convient de rechercher la commune intention des parties, que les deux parties au contrat sont françaises et que le paiement a été fait par un chèque payable en France  »

19. — Le motif de la Cour d’appel (dont les arguments sont cités par la Cour de cassation) est mal élaboré. D’une part, la nationalité des parties n’est pas forcément pertinente pour déterminer la loi d’autonomie. D’autre part, le critère du chèque payable en France, qui avait déjà été payé, n’a plus rien à voir avec le litige présent et n’est plus pertinent en tant que critère.

La Cour de cassation censure l’arrêt d’appel et impose l’application de la Convention de Rome pour déterminer la loi applicable au fond :

«  Vu les articles 3 et 4 de la Convention de Rome du 19 juin 1980

(…)

Qu’en se prononçant ainsi alors que la loi applicable devait être déterminée par application de la Convention de Rome, la cour d’appel a violé le texte susvisé  »

B. Choix de la loi d’autonomie

1. Cass. Civ. 25 janvier 2000 [26]

20. — Dans cette affaire, la Cour d’appel avait décidé que le litige portait sur la validité d’une clause et non sur son exécution :

«  …l’arrêt attaqué relève que le litige ne visait pas l’exécution proprement dite de la contre-garantie mais l’appréciation de la validité de la clause qui y mettait un terme et que les dates de limite de validité visées à ces contre-garanties avaient reçu l’agrément de la BAD, de l’OAIC et constituaient donc l’accord contractuel entre les parties …  »

21. — La Cour de cassation refuse la qualification donnée par la Cour d’appel et rend obligatoire l’application de la loi d’autonomie :

«  Attendu qu’en statuant ainsi, alors que les contre garanties émises par la BNP en faveur de la BAD prévoyaient que tout litige né de leur exécution serait soumis à la loi algérienne, la cour d’appel a violé le texte susvisé  ».

La décision est rendue au visa de l’article 3 de la Convention de Rome dont la Cour rappelle la teneur :

«  Vu l’article 3.1 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles ;

Attendu, selon ce texte, que le contrat est régi par la loi choisie par les parties et que ce choix par lequel elles peuvent désigner la loi applicable à la totalité ou à une partie seulement de leur contrat, doit être exprès ou résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause  ».

2. Cass. Civ. 28 février 2006 [27]

22. — La question se posait ici de savoir si, s’agissant de droits disponibles [28], la Cour d’appel avait à rechercher la loi applicable selon la Convention de Rome, alors que cette Convention n’avait pas été invoquée par les parties au contrat.

23. — La Cour de cassation répond que, s’agissant de droits disponibles, la Cour d’appel n’avait pas à rechercher la loi applicable selon la Convention de Rome et pouvait statuer sur le fondement du droit français, dès lors que l’auteur de la tierce-opposition et son adversaire avaient tous deux invoqué le droit français.

«  Mais attendu d’abord que s’agissant de droits dont les parties ont la libre disposition, la cour d’appel a légalement justifié sa décision sur le fondement de la loi française, dès lors d’une part qu’aucune des parties n’avait invoqué la Convention de Rome du 19 juin 1980 pour revendiquer l’application du droit de l’Etat du Liechtenstein et que l’auteur de la tierce opposition avait expressément invoqué les dispositions des articles 1131, 1235 et 1599 du Code civil français pour solliciter l’annulation de la cession de créance et que la partie adverse s’était elle-même fondée sur le droit interne pour conclure à la validité de cet acte (…)  »

3. Cass. Civ. 28 novembre 2006

24. — Dans cette affaire, la Cour d’appel avait refusé de faire application de la Convention de Rome, les parties ne l’ayant pas invoquée :

«  Attendu que M. et Mme X…, de nationalité allemande, font grief à l’arrêt attaqué [d’avoir statué ainsi] motif pris de ce que la preuve littérale de ce contrat n’était pas rapportée, par application de la loi française et sans mettre en oeuvre la règle de conflit issue de la convention de Rome du 19 juin 1980, laquelle désignait la loi allemande, a violé les articles 3 du code civil, 12 du nouveau code de procédure civile et 14 de la convention de Rome du 19 juin 1980  »

Les parties invoquent pour la première fois la Convention devant la Cour de cassation, mais un tel moyen n’est pas recevable s’il n’a pas été discuté au fond :

«  Mais attendu que s’agissant de droits disponibles, le moyen tiré de l’application du droit étranger ne peut être présenté pour la première fois devant la Cour de cassation ; qu’il ne résulte ni de l’arrêt, ni des productions, que les époux X… aient invoqué la loi allemande pour établir le prêt litigieux ; que le moyen est donc irrecevable  »

25. — L’autonomie procédurale française semble vouloir que le juge ne soit pas tenu d’appliquer d’office la règle de conflit. Néanmoins, une telle éviction de la Convention de Rome, instrument européen, pourrait entraver les libertés de circulation au sens de la CJCE.

C. Choix d’une nouvelle loi

1. Cass. Civ. 30 mai 2000 [29]

26. — Dans cette affaire, le contrat prévoyait l’application de la loi anglaise. Mais le demandeur avait assigné le défendeur en référé sans invoquer la loi anglaise. Postérieurement, dans l’instance au fond, le demandeur avait en revanche invoqué la loi anglaise. La Cour d’appel a considéré que ce choix était tardif et a refusé d’appliquer la loi anglaise :

«  Attendu que pour décider que le litige devrait être soumis à la loi française au motif que les parties avaient modifié le choix qu’elles avaient initialement exprimé dans le contrat de le faire régir par la loi anglaise, l’arrêt attaqué retient que la société Hick Hargreaves avait assigné devant le juge des référés la société Sofferi en intervention forcée pour obtenir sa garantie des condamnations prononcées contre elle sans solliciter l’application de la loi anglaise, que le même comportement avait été adopté par la société Sofferi lorsqu’elle avait appelé la société Hick Hargreaves dans l’instance au fond introduite par la société CAC Degremont, et que ce n’est que tardivement que la société Hick Hargreaves avait évoqué l’application de la loi anglaise  »

27. — La Cour de cassation relève que le demandeur au référé n’avait pas explicitement invoqué la loi française mais qu’il avait en revanche invoqué la loi anglaise dès les premières écritures de l’instance au fond, pour en conclure que la loi anglaise demeure applicable :

«  Attendu qu’en statuant ainsi, alors que la société anglaise, qui n’avait pas expressément revendiqué l’application du droit français dans le cadre du référé, avait excipé de la compétence de la loi anglaise dès ses premières écritures lors de l’instance au fond, la cour d’appel a violé les textes susvisés 

(…)

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il a déclaré que le litige devait être soumis à la loi française…  »

II. Violation de la Convention

28. — A plusieurs reprises, la Cour de cassation a refusé d’appliquer la Convention de Rome, pour appliquer la loi française jugée plus protectrice des parties faibles.

A. Articulation de l’art. 3 et de l’art. 5

1. Cass. Civ. 1, 12 juillet 2005 [30]

29. — Faits : une agence matrimoniale en Allemagne exerçait certaines activités en France. L’agence a notamment démarché en France une personne à son domicile. Un contrat est conclu entre l’agence allemande et la personne physique française, avec le versement immédiat du premier paiement. Quelques jours plus tard, la française change d’avis et veut résilier le contrat, elle demande le remboursement de la somme versée.

La Cour d’appel, reprise par la Cour de cassation :

«  Attendu que pour le débouter de ses demandes, le tribunal retient, d’abord, que les parties ont implicitement choisi la loi allemande pour régir leur contrat  »

Et la réponse de la Cour de cassation :

«  Qu’en statuant par ces motifs, alors que le choix par les parties de la loi allemande n’était pas explicite et qu’il résultait des constatations du jugement que le contrat avait pour objet la fourniture de services, que M. Y… avait été démarché en tant que consommateur à son domicile en France, lieu où il avait signé le contrat, de sorte qu’en application de l’article 5-3 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur les obligations contractuelles, la loi française était applicable, le tribunal a violé le texte susvisé  »

30. — Selon le raisonnement de la Cour, lorsqu’il s’agit d’un consommateur, le choix de la loi applicable doit être explicite.

L’article 5 renvoyant à l’article 3 pour ce qui est du choix de la loi, la Cour de cassation viole la Convention de Rome. Or, pour la protection du consommateur, il n’est pas nécessaire de déformer les dispositions de la Convention puisque celle-ci prévoit justement des dispositions spécifiques au droit de la consommation (art. 5).

B. Articulation de l’art. 3 et de l’art. 6

1. Cass. Soc. 29 novembre 2000

31. — Dans cet arrêt, la Cour d’appel ne s’était pas basée sur la Convention de Rome mais avait tout de même respecté les dispositions de son article 3. La Cour de cassation estime qu’en l’absence de choix de loi, au vu des indices retenus par la Cour d’appel, la Cour d’appel a pu appliquer directement le droit français.

Dans cette espèce, la Chambre sociale a montré une claire volonté de ne pas censurer les juges du fond pour ne pas avoir appliqué la Convention de Rome, ce qui est en contradiction avec la jurisprudence de la Première chambre civile.

Ce n’est peut-être qu’une jurisprudence adoptée par pure opportunité, puisque la loi française est très protectrice des salariés.

2. Cass. Soc. 4 juillet 2001

32. — Dans cette espèce, il s’agissait d’un contrat de travail conclu en 1996 : un salarié français devait accomplir son travail au Burkina Faso. Il était prévu que ce salarié établisse un contrat de travail de droit local avec une société locale. Le salarié considère par la suite que son contrat n’a pas été respecté, rentre en France, et assigne son employeur devant les juridictions prud’hommales.

Le salarié obtient gain de cause en première instance et devant la Cour d’appel. Dans les deux cas, les juridictions ont fait application au fond de la loi française.

La Cour d’appel a considéré que le contrat avait été conclu en France, que le salarié et l’employeur étaient français, que la rémunération s’effectuait en francs, et que le contrat faisait référence à une convention collective française. Elle en a déduit qu’en raison de ces différents éléments, les parties avaient voulu soumettre leur contrat à la loi française.

33. — Devant la Cour de cassation, l’employeur soutient que les dispositions du contrat n’ont pas été respectées (le contrat était soumis au droit local) et que la Convention de Rome a été violée.

La Cour de cassation rejette le pourvoi. Elle rappelle le texte de l’article 3 : si le choix n’est pas exprès, il peut résulter des circonstances de la cause. Elle considère ensuite que des différents éléments énumérés par la Cour d’appel, il ressortait que les parties avaient entendu soumettre le contrat à la loi française.

Une fois encore, les juges français ont respecté l’article 3 sans pour autant appliquer la Convention ( !). Il s’agissait pourtant d’une violation claire de la Convention de Rome. Les parties avaient explicitement choisi la loi du Burkina Faso, et le contrat était exécuté dans ce pays. Il n’y avait aucune raison de ne pas appliquer la loi locale.

3. Cass. Soc. 7 octobre 2003 [31]

34. — Dans cette affaire, une française avait conclu un contrat de travail prévoyant expressément l’application de la loi belge. Devant la Cour d’appel, la salariée conteste le bien-fondé de son licenciement sur le fondement de la loi française. La Cour d’appel fait application de la loi française, en affirmant qu’elle était plus protectrice des salariés que la loi belge.

Devant la Cour de cassation, la salariée soutient que la Cour d’appel a violé la Convention de Rome en refusant d’appliquer la loi belge. Elle soutient en outre que le raisonnement de la Cour d’appel ne tient pas, puisque le droit belge est, en l’occurrence, plus avantageux pour elle (convention collective spécifique).

35. — La Chambre sociale couvre la violation de la Convention par la Cour d’appel. Même si la salariée demande l’application de la loi belge, la Cour de cassation déclare applicable la loi française, et refuse de faire application de la Convention de Rome.