La matière, restée inchangée depuis 1804, nécessitait en effet une adaptation aux réalités de notre temps et au développement des nouvelles technologies. En l’absence d’intervention du législateur, c’est la jurisprudence qui a dû faire tomber les dernières barrières à l’admission de ces nouvelles technologies comme moyens de preuve.

Il s’agissait en l’espèce d’une affaire de « bordereau Dailly » régi, entre autres, par l’article 6 de la loi du 2 janvier 1981. Un contrat existait entre la société Descamps et la société FTA. La société FTA, créancière de la société Descamps, céda sa créance professionnelle à la banque Scalbert Dupont. Or, pour rendre une cession valide et opposable, celle-ci doit être signifiée au débiteur et acceptée par lui. La banque s’empressa donc de signifier la cession à la société Descamps, s’assurant ainsi que cette dernière ne pourrait soulever aucune « exception née du rapport fondamental établi avec la société FTA ». La société Descamps fit parvenir son acceptation à la banque par télécopie. Cette dernière, auteur du pourvoi en cassation, fonde sur ce fait son premier moyen, faisant grief à la Cour d’appel d’avoir admis « la télécopie comme preuve de son acceptation de cession de créance ». En outre, la société Descamps ne conteste à aucun moment la véracité des informations contenues sur cette télécopie. La question est donc posée à la Cour de cassation de savoir si la télécopie peut constituer une preuve, sous quelles conditions, et avec quelle portée.

La Cour de cassation admet qu’une télécopie puisse constituer une preuve, et plus généralement qu’un écrit « sur tout support » puisse constituer, sous certaines conditions, une preuve (I). De là naît la nécessité de déterminer l’exacte valeur probatoire d’une telle preuve, et de préciser ensuite comment, en l’espèce, le second moyen invoqué par la société Descamps est rejeté (II).

I. L’ADMISSION DE LA FORCE PROBANTE D’UN ECRIT « SUR TOUT SUPPORT »

Le cadre légal de la preuve écrite était, jusqu’à l’arrêt commenté, assez étroit (A). La Cour de cassation l’élargit d’une manière drastique en établissant qu’un écrit, sur « tout support », puisse avoir, sous certaines conditions, une valeur probatoire (B).

A. LE CADRE LEGAL DE LA PREUVE ECRITE

Le Code Civil n’a jamais réellement défini la nature et les modalités de la preuve littérale. Dans l’esprit des auteurs du Code Civil, la volonté des parties, si elle n’était pas orale, ne pouvait être exprimée que dans un écrit, sous forme manuscrite, et personnellement signé. La preuve écrite par excellence, en matière civile, est donc historiquement un document manuscrit signé, contenant l’expression de la volonté de son auteur. La provenance d’un tel document peut facilement être vérifiée, puisque chaque personne possède sa propre écriture, et que toute imitation de cette écriture, même réalisée par un « professionnel » de la contrefaçon, ne peut être que semblable, dans une certaine mesure, à l’original. Pour la même raison, le document original est difficilement altérable.

Cette conception de la preuve écrite fut concrétisée dans les articles 1317 à 1340 du Code Civil. Depuis 1804, seul l’article 1326 fut modifié par le législateur. Or, depuis 1804, la société française, la science et les technologies, ont grandement évolué. Plus précisément, les « nouvelles technologies » ou technologies de l’information, connurent un développement fulgurant dans les trente dernières années. Le développement de ces technologies, ayant principalement pour but la diffusion d’informations, engendra le développement parallèle de nouveaux supports pour ces informations.

En l’espèce, la technologie en cause est celle de la télécopie, ou du « fax ». Il s’agit d’un procédé de reproduction et de transmission de l’information. Or, ce n’est pas tant le conteneur de l’information qui est ici en cause que son mode de reproduction et de transmission, puisque bien avant l’arrivée de la télécopie existaient déjà l’imprimerie remplaçant l’écriture manuscrite, et les sceaux remplaçant les signatures. En revanche, une copie conforme de l’original n’avait jamais été placée au même rang que l’original lui même. La télécopie n’est différente de la photocopie qu’en ce qu’elle permet de transmettre la copie instantanément dans un lieu éloigné de celui dans lequel se trouve l’original. Le problème réside donc, tant pour une télécopie que pour une photocopie, dans le fait que le document entendu jusqu’à présent comme « écrit » ne peut être que celui qui a directement été le support de l’expression de la volonté des parties, qualité dont est dépourvue toute reproduction, même exacte, de ce document. Le Code Civil reste flou sur la définition de la preuve écrite, et n’établit pas qu’elle ne peut être qu’un original manuscrit ; la Cour de cassation jouissait donc d’une ample marge de manœuvre pour pallier par sa jurisprudence aux carences législatives en ce domaine.

L’arrêt du 2 décembre 1997 entraîne une révolution du domaine de la preuve, en établissant que le support de l’expression de la volonté des parties lui même importe peu. Ce qui importe vraiment est le fait que ce support émane bien de la personne à qui il est imputé, et qu’il soit l’expression exacte de sa volonté.

B. LE PRINCIPE DE LA PREUVE ECRITE ELARGI

La Cour de cassation admet dans l’arrêt commenté que l’écrit donc il est question puisse être « établit et conservé sur tout support, y compris par télécopies, dès lors que son intégrité et l’imputabilité de son contenu à l’auteur désigné ont été vérifiées, ou ne sont pas contestées ». De ce raisonnement se détachent un principe général, et deux conditions à sa mise en œuvre.

La Cour de cassation ne se borne pas à donner une solution au problème posé en l’espèce. Elle établit en effet une solution bien plus générale qui dépasse le support précis en cause, la télécopie. Il est dit que « tout support » peut constituer un écrit au sens de l’article 6 de la loi du 2 janvier 1981 [1], « y compris » les télécopies. Par cette affirmation, la Cour donne une définition qui peut être qualifiée de principe, et applique ce principe aux télécopies puisque c’est ce support précis dont il était question en l’espèce. En outre, la solution peut également être élargie à toutes les manifestations de la preuve en droit commun, même celles qui dépassent le champ d’application de l’article 6 de la loi du 2 janvier 1981.

La première condition posée à l’application de ce nouveau principe est celle de l’intégrité des données. La copie doit en effet être conforme à l’original, et ne doit avoir été altérée d’aucune manière, sans quoi elle perdrait toute valeur probatoire. Il est en effet logique de dénier toute valeur à un document qui n’est pas le reflet de l’original, au premier sens du terme, dans la mesure où la valeur probatoire d’un document autre que l’original n’a été admise qu’à la condition que ce document présente un contenu strictement identique à l’original. Si le contenant importe peu, le contenu doit être identique pour que le document puisse être qualifié de copie. Néanmoins, l’attribution d’une valeur probatoire à une telle copie peut être problématique car, dans certains cas, l’altération de l’original peut être masquée par le procédé de reproduction lui-même. Autrement dit, dans certaines hypothèses, l’altération frauduleuse du contenu d’un document peut être révélée sur l’original, mais pas sur la copie. C’est par exemple le cas lorsqu’il a été fait usage d’un liquide correcteur, communément appelé « Tipex » ou « blanc », qui apparaît sur l’original du fait de sa texture, mais qui n’est pas restitué, en l’état actuel de la technologie, par les télécopieurs ou photocopieurs. La copie ne peut donc offrir, dans toutes les circonstances, la même sécurité que l’original.

La deuxième condition nécessaire posée par la Cour de cassation dans l’arrêt étudié est celle de l’imputabilité du contenu du document à son auteur. L’origine du document doit donc être certifiée. Encore une fois, cette condition découle de la fonction même de la preuve, puisqu’il s’agit de faire état de la volonté véritable de l’auteur du document, par la véritable expression de cette volonté. Elle était en outre nécessaire car, dans certains cas, l’authenticité d’un document peut être certaine, alors qu’il subsiste un doute quant à la véritable identité de son auteur. C’est notamment le cas lorsque le support de ce document ne peut techniquement pas être altéré sans être détruit, mais qu’il ne peut fournir aucune certitude quant à l’auteur, du fait des limitations de la technologie mise en œuvre pour le créer. L’exemple le plus significatif d’un tel support est celui du CD-ROM qui, par définition, ne peut plus être modifié lorsqu’il a été « gravé » [2], mais qui ne fournit en tant que tel aucune indication sur sa provenance.

Outre le fait que ces deux conditions doivent être « vérifiées », elle ne doivent pas être « contestées ». La valeur probatoire du document en cause est donc soumise à une troisième condition, qui dépend directement des parties à l’instance. La partie qui se voit opposer le document en tant que preuve de l’expression de sa volonté peut ainsi contester sa validité et son origine. En l’espèce, la validité et l’origine de la télécopie n’étaient pas contestées par la société Descamps. Celle-ci se bornait à soutenir qu’une télécopie, de par sa nature, ne pouvait constituer une preuve au sens de l’article 6 de la loi du 2 janvier 1981. Cette maladresse dans l’argumentation du pourvoi, qui utilisait la formule « preuve de son acceptation », fut exploitée par la Cour de cassation pour s’éloigner de la question de forme et se baser sur le seul thème de la preuve. La solution aurait certainement été différente si la société Descamps avait soutenu que la télécopie ne satisfaisait pas l’exigence de forme imposée par l’article 6 de la loi précitée.

II. LA VALEUR PROBATOIRE DE LA TELECOPIE ET LE MOYEN TIRE DE LA MAUVAISE FOIS DE LA BANQUE

Il est nécessaire de préciser la valeur exacte de l’écrit « sur tout support » considéré comme preuve par l’arrêt commenté (A). L’acceptation de la télécopie comme moyen de preuve et la négation de la mauvaise foi de la banque conduisent, en l’espèce, au rejet du pourvoi (B).

A. LA VALEUR PROBATOIRE, RELATIVE MAIS SUFFISANTE, DE LA TELECOPIE

Il existe une hiérarchie des écrits présentés comme preuve, tous n’ayant pas la même force probatoire. Deux catégories peuvent être distinguées : d’une part les actes authentiques établis par un notaire, officier ministériel investi de l’autorité publique, qui ont une valeur probatoire maximale ; d’autre part les écrits non qualifiés d’authentiques. Cette seconde catégorie, dans laquelle se placent les écrits dont il est question en l’espèce, est à son tour hiérarchisée. Le problème revient donc à situer la position de l’écrit « sur tout support » dans cette hiérarchie.

La hiérarchie traditionnelle comprend, à son sommet, « l’acte sous seing privé », « puis l’indice de preuve », et enfin le « commencement de preuve par écrit ».

Le commencement de preuve par écrit est, selon l’article 1347 du Code Civil, « tout acte par écrit qui est émané de celui contre lequel la demande est formée ou de celui qu’il représente, et qui rend vraisemblable le fait allégué ». Sa valeur est toute relative, puisqu’il s’agit d’un « commencement » de preuve, et non d’une preuve en soi. La partie qui l’allègue sera donc autorisée à compléter ce commencement de preuve par des témoignages, des présomptions, et le cas échéant des « vrai » preuves. En l’espèce, la télécopie en question ne pouvait être qualifiée de commencement de preuve par écrit, puisque l’article 6 de la loi du 2 janvier 1981 exige un « écrit », c’est-à-dire un acte sous seing privé.

Il est donc naturel d’en déduire que la télécopie puisse être considérée comme un acte sous seing privé. Ce n’est cependant pas le cas. En effet, la télécopie ne contient pas la signature originale de l’auteur du document reproduit, ce qui l’exclut définitivement de la qualification d’acte sous seing privé.

Privée de cette qualification, la télécopie ne peut s’imposer au juge en tant que preuve. Elle ne sera donc qu’un « indice » laissé à l’appréciation souveraine des juges du fond, bien qu’il ne soit pas nécessaire de la compléter par un autre moyen pour lui conférer une valeur probatoire.

En outre, la notion « d’intégrité » de la télécopie ne fait pas référence à la notion de copie « fidèle » et « durable » de l’article 1348 alinéa 2. Ce concept a en effet vocation à s’appliquer plus généralement, puisque la Cour de cassation le soumet ici à la satisfaction des conditions qu’elle pose, l’imputabilité certaine et la non altération vérifiée. Néanmoins, la valeur probatoire de la télécopie est assimilable à celle des documents auxquels s’applique l’article 1348 alinéa 2. Il s’agit d’une « preuve écrite », à la force d’un « indice », inférieure à celle d’un acte sous seing privé, mais supérieure à celle d’un commencement de preuve par écrit.

B. LE MOYEN TIRE DE LA MAUVAISE FOI DE LA BANQUE

L’article 6 alinéa 2 de la loi du 2 janvier 1981, codifié à l’article L313-29 du Code monétaire et financier, établit que le débiteur engagé par le bordereau « ne peut opposer à l’établissement de crédit les exceptions fondées sur ses rapports personnels avec le signataire du bordereau, à moins que l’établissement de crédit, en acquérant ou en recevant la créance, n’ait agi sciemment au détriment du débiteur ».

L’argumentation de la société Descamps devant la Cour de cassation repose sur deux moyens. Dans son premier moyen, la société dénie toute valeur probatoire à la télécopie, comme déjà expliqué, et dans son second moyen, en prévision du rejet du premier moyen, elle invoque la mauvaise foi de la banque. Si la mauvaise fois de la banque est reconnue par le tribunal, la société Descamps pourra, en application de l’article précité, lui opposer l’exception d’inexécution [3] née de ses rapports contractuels avec la société FTA. En revanche, si la mauvaise foi de la banque n’est pas retenue, la société Descamps ne pourra opposer aucune exception à la banque, et sera tenue au paiement de sa dette.

Selon la requérante, la banque a justement agi de mauvaise foi en signifiant la cession avec « précipitation », de manière à faire obstacle à toute exception issue du rapport entre les sociétés Descamps et FTA. En effet, en vertu de l’article 6, le cédé ne pourra plus, une fois la cession parfaite, se diriger contre son nouveau créancier sur le fondement de ses rapports avec le cédant ; or, Descamps comptait se attaquer FTA sur le fondement de l’inexécution contractuelle.

En l’espèce, la Cour d’appel, dont l’argumentation est acceptée par la Cour de cassation, décide qu’il n’y a pas mauvaise foi de la banque. Elle admet en effet que la Cour d’appel n’avait pas à rechercher si la banque avait connaissance de la « situation irrémédiablement compromise » de la société FTA, assignée en redressement judiciaire immédiatement après la cession de créance, dès lors qu’elle avait retenu que « la situation du compte de la société cédante et ses pratiques de cessions de créances n’étaient pas alarmantes pour la banque ». Il en ressors que le deuxième moyen non plus n’est pas fondé.