1. Choix d’une loi nationale par les parties ou par l’arbitre

1.1. Introduction : principe de liberté du choix de la loi applicable par les parties et, à défaut, par l’arbitre.

L’article 1496 NCPC permet aux parties de choisir la loi applicable au fond du litige et, à défaut d’un tel choix, à l’arbitre d’appliquer la loi qu’il estime appropriée.

Cette liberté se manifeste également lors de l’examen de la sentence arbitrale par le juge de l’annulation qui né vérifiera pas le droit appliqué au fond du litige, hormis le respect de l’ordre public international et des lois de police.

D’autres textes consacrent le même principe de liberté : la LDIP suisse, le droit de l’arbitrage américain, les conventions internationales et règlements internationaux d’arbitrage.

La liberté de choix a plusieurs justifications comme l’autonomie de la volonté des parties ou la prévisibilité des solutions. Mais cette liberté est particulièrement nécessaire dans l’arbitrage, puisque l’arbitre tire sa compétence de la volonté des parties : il ne serait pas justifiable qu’un arbitre compétent en vertu de la volonté des parties fasse abstraction de cette volonté lors de l’application d’une loi au contrat.

1.2. Choix par les parties

Le choix des parties est libre, il peut être exprès ou tacite. Dans tous les cas, ce choix s’impose à l’arbitre qui ne fera que le constater. Les parties peuvent « dépecer » le contrat en soumettant ses clauses à des lois différentes [1]. Elles peuvent même faire référence aux usages et aux principes généraux en marge d’une ou de plusieurs lois étatiques déterminées. Finalement, les parties peuvent stipuler une clause de « gel » de la loi applicable au jour de la conclusion du contrat (ce qui est particulièrement utilisé dans le domaine des contrats d’Etat).

L’arbitre doit respecter le choix des parties. Cette obligation résulte des textes internationaux et nationaux (l’article 1496 NCPC en est une parfaite illustration). Une sentence arbitrale qui se respecterait pas la volonté des parties serait sanctionnée, en droit français, au titre de l’article 1502 NCPC qui établit que l’arbitre doit respecter la mission qui lui a été confiée par les parties, et donc, appliquer la loi choisie par les parties (art. 1496 NCPC).

1.3. Choix par l’arbitre

Dans quelle hypothèse les parties n’auraient-elles pas choisi la loi applicable ? L’hypothèse la plus fréquence est celle dans laquelle deux entreprises de « puissance » égale, parties à un contrat, veulent chacune voir leur loi nationale appliquée, et qu’aucune d’entre elles ne voulant renoncer, un « vide » est laissé dans le contrat faute d’accord de leur volontés sur ce point.

Il existe néanmoins d’autres cas dans lesquels les arbitres ont considéré qu’aucune loi n’avait été choisie par les parties. Il s’agit notamment du cas où le contrat contient deux clauses contradictoires portant sur le choix de la loi applicable : dans ce cas, l’arbitre écartera les deux clauses et choisira lui-même la loi appropriée.

Un dernier cas dans lequel aucune loi n’est déterminée est celui dans lequel les parties ont simplement oublié de décider de la loi applicable au fond (il ne s’agit pas d’un cas d’école). L’arbitre aura alors tendance a déduire de l’intention des parties quelle loi elles auraient choisie si elles avaient pensé à en choisir une.

A défaut de choix par les parties d’une loi applicable au contrat, c’est à l’arbitre de déterminer la loi qu’il appliquera. Cette détermination devrait a priori passer par la mise en oeuvre des règles de conflit, mais l’arbitre est en pratique très libre et les droits nationaux peu contraignants sur ce point. L’article 1496 NCPC permet ainsi à l’arbitre d’appliquer les règles de droit « qu’il estime appropriées ».

Dans la pratique arbitrale, 4 méthodes sont utilisées : 1) l’application des règles de conflit du siège, 2) l’application des règles de conflit des pays intéressés au litige, 3) l’application de règles de conflit de source internationale, 4) l’application d’une règle de conflit propre aux juridictions arbitrales.

1.3.1. Règles de conflit du siège. Les règles de conflit du siège de l’arbitrage ont pendant longtemps été retenues par les tribunaux arbitraux. Ce choix présente des avantages certains : le pays du siège de l’arbitrage a été choisi pour sa neutralité, les règles de conflit sont facilement accessibles aux arbitres (puisqu’ils sont sur place). Mais il présente aussi des inconvénients : l’arbitre qui se réfère par exemple au droit français tombera sur l’article 1496 NCPC qui ne lui donnera aucune règle de conflit mais lui dira d’appliquer la loi qu’il estime appropriée.

Face à une règle telle que celle de l’article 1496 NCPC (dont on ne peut vraiment dire qu’elle est une règle de conflit de lois), l’arbitre devra chercher « autre part » la loi applicable. Si le siège de l’arbitrage est en France, l’arbitre aura donc recours au droit applicable en France en matière de loi applicable au contrat : la Convention de Rome de 1980, la Convention de La Haye de 1955, etc.

Mais, si l’arbitre applique les règles de conflit du siège, il suit le même raisonnement que celui que ferait un juge étatique. L’arbitrage perd un peu de son indépendance et de sa spécificité par rapport aux tribunaux étatiques. Or, l’arbitre n’est pas un juge étatique, il n’a pas de for, et n’a pas à appliquer la règle de conflit du siège plutôt qu’une autre.

1.3.2. Règles de conflit des pays intéressés au litige.

La méthode consiste à appliquer cumulativement les règles de conflit des différents pays intéressés au litige, à constater qu’elles désignent (toutes ou la plupart d’entre elles) une même loi qui sera la loi que devra appliquer l’arbitre. Cette solution présente plusieurs avantages : la loi applicable a été désignée par plusieurs règles de conflit, elle n’en est que plus légitime et son applicabilité que plus prévisible par les parties.

Il n’y a plus ici de « conflit » de loi, justement parce que toutes les règles de conflit en présence désignent la même loi. Il y a unanimité.

Le défaut principal d’un tel système apparaît justement lorsque toutes les règles de conflit sauf une désignent la même loi. Ou pis encore, lorsqu’aucune des règles de conflit en présence ne désigne la même loi.

En pratique, les arbitres ont réduit l’analyse à deux règles de conflit : celles des ordres juridiques des pays des deux parties au contrat.

1.3.3. Troncs communs des ordres juridiques intéressés au litige

Il s’agit ici de consulter les règles matérielles des différents droits nationaux intéressés au litige, pour rechercher des ressemblances et similitudes concernant un point de droit donné.

En effet, le droit matériel peut être identique dans plusieurs pays alors même que les règles de conflit de lois de ces pays sont différentes.

Cette méthode est cependant peu utilisée en pratique car elle est très difficile à pratiquer : elle revient, en somme, à résoudre le litige au fond par consultation des règles matérielles de tous les droits impliqués pour déterminer la loi applicable !

1.3.4. Règles de conflit de source internationale.

Les arbitres peuvent également faire application de règles de conflit de source internationale, comme celles de la Convention de Rome de 1980 ou de la Convention de La Haye de 1955, que les pays respectifs des parties soient signataires de ces conventions ou non. L’arbitre partira ainsi du principe que si une convention à laquelle de nombreux Etats sont parties a retenu telle règle de conflit, cette règle de conflit est communément admise, son application est somme toute prévisible, et sa solution est par hypothèse satisfaisante.

1.3.5. Règles de conflit propres aux juridictions arbitrales (voie directe)

La « voie directe » consiste en l’application d’une loi choisie par l’arbitre en l’absence de référence à une règle de conflit de lois nationale ou internationale. L’arbitre fait ici abstraction de toute règle de conflit.

Certains analysent la voie directe comme le refus de l’arbitre d’appliquer une règle de conflit de lois. D’autres y voient au contraire l’élaboration d’un système de droit international privé propre à l’arbitrage international et indépendant des ordres juridiques nationaux.

En pratique, l’arbitre motive le plus souvent son choix de la loi applicable par des considérations qui se rapportent soit au litige soit aux parties. L’arbitre peut ainsi estimer que le litige présente de nombreux points de rattachement avec un pays déterminé et appliquer la règle de conflit de ce pays. Il peut aussi prendre en compte les prévisions des parties et appliquer la règle de conflit la plus prévisible.

Dans la sentence C.C.I. 1434 (JDI 1976, p. 978), les arbitres ont recherché, en l’absence de volonté expresse des parties, leur volonté implicite pour déterminer le droit applicable. Néanmoins, plus l’arbitre a de liberté pour choisir la loi applicable, moins les parties en ont ! Certes l’arbitre tiendra en compte les prévisions des parties, mais encore faut-il qu’il en ait une appréciation exacte.

Certains règlements d’arbitrage imposent à l’arbitre d’appliquer la loi désignée par la règle de conflit de lois qu’il juge applicable en l’espèce [2]. L’arbitre aura donc toute liberté dans la détermination de la règle de conflit, cependant il devra dans tous les cas choisir une règle de conflit. L’arbitre ne pourra pas s’exonérer de l’application d’une règle de conflit et appliquer un droit national qu’il choisirait arbitrairement.

Dans d’autres cas, l’arbitre pourra se référer aux principes généraux du commerce international sans passer par l’application d’une règle de conflit. L’arbitre peut par exemple choisir d’appliquer directement la loi du pays du débiteur de l’obligation caractéristique du contrat, au lieu d’appliquer une règle de conflit nationale qui désignerait cette loi, parce qu’un tel critère est reconnu dans la doctrine, dans la jurisprudence et dans certains instruments nationaux et internationaux.

La création d’un ordre juridique propre au commerce international (la lex mercatoria) présente certes l’avantage d’éviter aux arbitres d’avoir à choisir une règle de conflit nationale plutôt qu’une autre, mais cette méthode débouche également sur de nouvelles difficultés. Ainsi, la référence à un principe général du droit est inutile si les règles de conflit des Etats intéressés au litige désignent la même loi applicable au fond : dans ce cas, l’arbitre préférera baser sa décision sur les règles de conflit nationales pour renforcer sa légitimité. A l’inverse, l’arbitre peut difficilement choisir une loi applicable au fond qui ne serait désignée par aucune règle de conflit nationale des pays intéressés au litige sans réduire la légitimité de sa sentence.

Dans tous les cas, les arbitres motivent leur choix de la loi applicable, de manière souvent très poussée. Certaines sentences arbitrales retiennent même plusieurs méthodes et les mettent toutes en oeuvre pour renforcer leur décision.

Mais, de manière générale, un arbitre choisit la méthode à appliquer en fonction des circonstances de l’espèce. Il applique la méthode la plus simple ou celle qui conduit à l’application de la loi qu’il entend appliquer.

2. Choix d’un droit anational ou transnational par les parties ou par l’arbitre

La lex mercatoria trouve ses sources dans les précédents formés par la jurisprudence des tribunaux arbitraux, dans les instruments du commerce international, dans les principes généraux du droit et, selon certains, dans les usages [3] du commerce international.

Pour une partie de la doctrine, la lex mercatoria constitue un ordre juridique en soi, indépendant des ordres juridiques nationaux et directement issu des pratiques de la communauté des marchands. Pour d’autres, la lex mercatoria est une méthode adaptée aux exigences du commerce international : elle n’est plus alors un droit « anational », mais un droit « transnational » issu de la comparaison des différents ordres juridiques étatiques et de la recherche des règles de droit communément admises dans une majorité de ces ordres juridiques.

2.1. Concept de lex mercatoria

Nous suivrons, pour expliquer le concept de lex mercatoria, le raisonnement mené par J. Paulsson dans son article « La lex mercatoria dans l’arbitrage C.C.I. » [4]. L’auteur identifie trois conceptions de la lex mercatoria qui sont les suivantes :

2.1.1 Première conception : un ordre juridique autonome

La reconnaissance de la lex mercatoria en tant que loi applicable au contrat passe nécessairement par la question de savoir si une sentence arbitrale rendue en application de la lex mercatoria pourra être reconnue par les juridictions étatiques. La solution est admise en France depuis l’arrêt « Valenciana » [5] : les tribunaux français donnent effet à une sentence arbitrale rendue en application de la lex mercatoria, ils estiment la décision « rendue en droit ».

Pour les défenseurs de la thèse selon laquelle la lex mercatoria constitue un ordre juridique autonome, la lex mercatoria crée des règles indépendantes de tout ordre juridique interne. Une telle conception est difficile à déduire de l’attitude de la Cour de cassation qui admet dans l’arrêt « Valenciana » de donner effet en France à une sentence arbitrale rendue en application de la lex mercatoria. En effet, l’admission d’un fondement en droit n’est valable qu’en France et que pour la France. C’est à chaque ordre juridique interne de déterminer en fonction de ses propres règles matérielles s’il convient ou non de donner effet à une telle sentence arbitrale.

L’admission de la lex mercatoria comme un ordre juridique autonome se heurte à un autre obstacle, bien plus gênant : l’inaptitude de la lex mercatoria à fournir des solutions pour l’ensemble des aspects d’un différend commercial international. La lex mercatoria ne se manifeste pas comme un « code » ou un ensemble de textes organisé, elle est par nature floue et imprécise puisqu’elle regroupe des règles, usages [6] et principes généraux du droit du commerce international (quoique la question de son contenu soit discutée). Cela a deux conséquences. D’une part, les parties auront tendance à choisir une loi nationale dont les dispositions sont connues par avance plutôt que de courir le risque de choisir la lex mercatoria qui ne leur permet pas de savoir par avance précisément à quoi s’en tenir. D’autre part, pour reprendre l’exemple utilisé par J. Paulsson, « la lex mercatoria peut décider que la capacité d’une entité est déterminée par la loi en vertu de laquelle elle a été constituée (…), [mais] il n’existe pas de société créée sous la lex mercatoria ».

Ce caractère incomplet de la lex mercatoria semble être structurel. Il est en effet difficile d’envisager que les Etats laissent certaines questions, telles que la fiscalité ou le droit du travail, être régies par des grands principes flous d’une loi supranationale. La lex mercatoria ne crée du droit, comme le souligne J. Paulsson, que si « les ordres juridiques nationaux veulent bien l’admettre, soit en appliquant la lex mercatoria directement, soit en entérinant les sentences arbitrales qui l’appliquent ».

2.1.2 Deuxième conception : un corps de règles suffisantes pour régir un contrat

Comme le note Lord Justice Mustill [7], la communauté internationale des affaires ne forme pas une entité unique et homogène, et tous les pays ne partagent pas les mêmes principes fondamentaux ; dès lors, les principes qui forment la lex mercatoria seront soit trop généraux pour être concrètement applicables, soit non partagés par suffisamment d’ordres juridiques pour être réellement efficaces : « Quels principes de droit commercial, excepté ceux qui sont si généraux qu’ils sont inutiles, sont communs aux systèmes juridiques des membres de [la] communauté [internationale des affaires] ? ».

2.1.3 Troisième conception : un regroupement d’usages et de principes généraux du commerce international

La troisième conception de la lex mercatoria est beaucoup plus modeste que les deux précédentes. Il ne s’agit pas ici de prétendre que la lex mercatoria est un ordre juridique autonome, ni même un ensemble se suffisant à lui-même pour constituer la « loi du contrat » . Il s’agit simplement de reconnaître dans la lex mercatoria un corpus de normes juridiques applicables au contrat, en marge de la « loi du contrat » pour la compléter ou la modérer.

2.2. Principes de la lex mercatoria

Certains principes font indubitablement partie de la lex mercatoria :

 La cohérence dans la position procédurale des parties. La sentence CIRDI du 25 septembre 1983 (JDI 1986, p. 200) utilise ainsi l’estoppel [8].

 La bonne foi est un principe fondamental : v. la sentence C.C.I. 3131 (Rev. arb. 1983, p. 525)

 Le principe pacta sunt servanda : les conventions doivent être exécutées. Certaines sentences considèrent ce principe comme « sacro-saint ». v. la sentence C.C.I. 1515 (JDI 1974, p. 905).

 Le principe Nemo auditur propriam turpitudinem allegans : nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude. v. la sentence C.C.I. 10671 (JDI 2006, p. 1417)

 Le contrôle de la conduite des arbitres. Les arbitres doivent être « indépendants » des parties, ne doivent pas être « empêchés » de jure ou de facto d’accomplir leurs fonctions et doivent remplir ces fonctions « dans les délais impartis » (Article 2 Règlement d’arbitrage C.C.I.)

 La liberté de choix des règles de procédure. L’article 11 du Règlement d’arbitrage C.C.I. donne aux arbitres la possibilité d’appliquer, à défaut d’accord des parties, les règles de procédure qu’ils estiment adaptées, « en se référant ou non à une loi interne de procédure applicable à l’arbitrage ». L’arbitre peut donc édicter des ordonnances de procédure, comme le relève J. Paulsson, « sans être tenu de leur chercher un fondement précis dans une loi nationale de procédure ».

 La liberté de choix de la règle de conflit. A défaut de choix par les parties de la loi applicable à l’arbitrage, l’article 13 du Règlement d’arbitrage C.C.I. dispose que l’arbitre « appliquera la loi désignée par la règle de conflit qu’il jugera appropriée en l’espèce ».

 Le principe de compétence-compétence. L’article 8 du Règlement d’arbitrage C.C.I. permet aux arbitres de trancher eux-mêmes les questions relatives à leur propre compétence. Cette solution est généralement acceptée par les droits nationaux.

 La capacité des Etats à compromettre [9] et le fait qu’une personne publique ne puisse se défaire de ses engagements en invoquant l’interdiction de compromettre posée par son droit national. Comme le relève J. Paulsson, « Ce principe de bonne foi a été appliqué par les arbitres C.C.I. en tant que norme impérative, perçue comme telle sans aucune référence à un quelconque droit national ».

2.3. Choix par les parties de la lex mercatoria

Les parties ont la possibilité de soumettre leur contrat à des règles non étatiques [10]. La lex mercatoria est une parfaite illustration de droit non étatique.

La possibilité d’utiliser la lex mercatoria provient en grande partie du fait que les ordres juridiques nationaux se désintéressent de la question du droit applicable dans l’arbitrage international.

La Cour de cassation a reconnu dans l’arrêt « Valenciana » [11] du 22 octobre 1991 la possibilité à l’arbitre d’appliquer la lex mercatoria en l’absence de choix par les parties de la loi applicable au contrat. On en déduit que les parties pourraient a fortiori choisir la lex mercatoria pour régir leur contrat.

Mais le choix de la lex mercatoria par les parties est-il pour autant judicieux ? Une réponse négative semble s’imposer : la lex mercatoria est floue et imprécise, et il semple évident que les parties préféreront choisir une loi conduisant à l’application de règles claires et connues. Dans une telle perspective, la lex mercatoria est surtout appliquée par les arbitres lorsque les parties n’ont pas choisir de loi pour régir leur contrat. Les parties préféreront le plus souvent choisir des règles anationales claires et déterminées, telles que les règles incoterm ou les principes Unidroit, et compléter ces dispositions générales par le choix d’une loi nationale.

2.4. Choix par l’arbitre de la lex mercatoria

La possibilité pour l’arbitre d’appliquer un droit anational alors que les parties ne l’avaient pas prévu a pendant longtemps été très discutée en doctrine. Cette possibilité est maintenant admise en droit français.

Dans l’arrêt « Valenciana » [12] du 13 juillet 1989, la Cour d’appel de Paris a décidé que l’arbitre qui avait appliqué la lex mercatoria dans le silence des parties n’avait pas dépassé les termes de sa mission, « ces dispositions de caractère international ayant vocation, à défaut de compétence législative déterminée, à s’appliquer pour la solution d’un tel litige ». La Cour de cassation a estimé dans la même affaire qu’un « arbitre doit être considéré comme statuant en droit lorsque, le droit applicable n’ayant pas été déterminé par les parties, il se réfère à l’ensemble des règles du commerce international dégagées par la pratique et ayant reçu la sanction des jurisprudences nationales ».

S’il avait été admis que l’arbitre peut se référer à une règle précise du commerce international [13], l’arrêt « Valenciana » admet pour la première fois qu’il puisse se référer à « l’ensemble » de ces règles. En réalité, il convient de distinguer deux hypothèses, selon que les parties ont choisi ou non la loi applicable au fond. Si les parties n’ont choisi aucune loi, l’arbitre doit pouvoir appliquer la lex mercatoria (en droit français selon la solution de la jurisprudence « Valenciana »). En revanche, si les parties ont choisi une loi, l’arbitre devra respecter leur volonté et ne pourra appliquer la lex mercatoria qu’en cas d’insuffisance ou d’inadaptation manifeste de la loi nationale applicable en vertu de ce choix.

En pratique, comme le relève M. C. Seraglini [14], « Les règles de la lex mercatoria, dès lors que n’y sont pas assimilés des textes codifiés d’origine privée comme les principes Unidroit, sont souvent, soit trop générales pour être véritablement utiles à la résolution du litige, soit trop floues pour assurer une prévisibilité suffisante aux parties et emporter leur conviction quant à la pertinence de la solution retenue ».

Les arbitres justifient le choix de la lex mercatoria de plusieurs manières : 1) en l’absence de choix par les parties ; 2) lorsque la loi nationale n’est pas assez complète ou précise (« manifestement lacunaire »), si elle n’est pas « prouvée » [15] ; 3) lorsque le contrat n’a pas d’élément de rattachement pertinent [16].

2.5. Critique

Plusieurs critiques ont été formulées contre la lex mercatoria. Les critiques principales sont les suivantes :

 Comment résoudre un litige entier, dans toute sa complexité, avec seulement quelques grands principes tels que la bonne foi ou pacta sunt servanda ?

 Les codifications des usages professionnels précisent les règles et les grands principes. Ainsi, des principes tels que la bonne foi ou pacta sunt servanda découlent d’autres principes, plus précis et moins généraux.

 En fonction du domaine du contrat et de sa nature, en fonction de la profession concernée, les pratiques commerciales diffèrent. Il n’y a donc pas unité mais pluralité de lois des marchands.

 La lex mercatoria n’est pas vraiment forgée par la pratique des commerçants, ses règles ont plutôt été créées par des juristes estimant que telle ou telle règle de droit était particulièrement adaptée aux exigences du commerce international. Le processus est donc renversé, et l’on peut difficilement dire que les règles de la lex mercatoria sont issues des pratiques commerciales.

On ne peut parler des critiques formulées contre la lex mercatoria sans se référer, même rapidement, au célèbre article de Paul Lagarde « Approche critique de la lex mercatoria » [17], aux mélanges Goldman, en réponse aux deux articles [18] de celui qui était à l’époque, dans la doctrine française, le plus ardent défenseur de la lex mercatoria en tant qu’ordre juridique à part entière.

Dans la première partie de son raisonnement, M. Lagarde s’interroge sur la composition de la lex mercatoria : est-elle un ensemble de règles ?

M. Lagarde s’interroge ensuite sur les origines de la lex mercatoria : de quelle institution émane-t-elle, et cette institution est-elle capable de créer un ordre juridique à part entière ?