La loi française [1] prévoit deux types d’arbitrages et leur associe des régimes juridiques distincts : l’arbitrage interne et l’arbitrage international. Il est nécessaire de définir le critère de distinction entre arbitrage interne et international (I), avant d’en voir l’incidence sur le régime juridique applicable à l’arbitrage (II).

I. Le critère de distinction entre arbitrage interne et international

Le critère retenu par le législateur français est issu de la jurisprudence (A). Quelques exemples sont nécessaire pour en comprendre le fonctionnement (B).

A. Le critère posé à l’article 1492 NCPC

Le critère retenu par le législateur français provient de la jurisprudence. La doctrine Matter au sujet de la distinction entre contrat interne et contrat international [2] a posé les bases sur lesquelles reposent l’actuel article 1492 NCPC : l’internationalité se définit par l’existence d’un mouvement de flux et reflux par delà les frontières. Il s’agit de l’introduction d’une marchandise dans un pays (flux) et du paiement à destination du pays d’origine des marchandises (reflux). Ce critère est basé sur les seuls effets du contrat ; le condition et les qualités des parties n’entrent pas en ligne de compte.

La solution de la doctrine Matter est valable pour les ventes internationales, car la livraison entraîne un paiement. Elle apparaît en revanche rapidement insuffisante pour être appliquée à toutes les situations : tous les contrats, toutes les opérations du commerce international, n’entraînent pas forcément un mouvement de flux et de reflux par delà les frontières. L’exemple classique est celui de la donation dans laquelle il est n’exigée aucune contrepartie (il y a bien un flux, mais pas de mouvement de reflux).

L’arrêt « Gosset » du 7 mai 1963 [3] apporte un nouveau critère applicable à toutes les situations : la mise en jeu des intérêts du commerce international. La doctrine Matter reste a fortiori valable, car dès lors qu’il y a flux et reflux, les intérêts du commerce international entrent en jeu. Cette dernière jurisprudence fut ensuite reprise par le législateur à l’article 1492 NCPC.

Le critère de l’article 1492 est un « standard juridique » : il pose la notion d’un arbitrage « mettant en jeu les intérêts du commerce international », à charge au juge de définir les modalités d’application de ce critère. Il s’agit d’un critère basé sur l’objet du litige et non pas sur l’arbitrage lui-même ; ainsi, le lieu de l’arbitrage est indifférent pour déterminer s’il s’agit d’un arbitrage interne ou international. On peut juger ce critère source d’insécurité juridique, son interprétation et son application étant laissées à l’appréciation du juge.

B. Exemples d’application du critère

Appréciation large du critère : CA Paris, 23 mars 1993, « Ste. Marcel Sebin c/ Irridelco Intl. Corp. » [4] Aux termes de l’article 1492 NCPC, est international l’arbitrage qui met en cause des intérêts du commerce international. Le caractère international de l’arbitrage est ainsi déterminé en fonction de la réalité économique de l’opération en cause et suppose que cette opération comporte un transfert de biens, de services ou de fonds à travers les frontières. A cet égard, la nationalité des parties, la loi applicable au contrat et le lieu de l’arbitrage sont autant d’éléments indifférents à la détermination du caractère international de l’arbitrage.

Il s’agissait en l’espèce d’une cession de capital d’une société françaises exerçant son activité en France à des sociétés françaises par une société américaine. La Cour d’appel aurait pu considérer qu’il s’agissait là d’une opération purement interne justifiant que l’arbitrage soit lui aussi qualifié d’interne. Mais elle a décidé de qualifier l’arbitrage d’international, considérant qu’il fallait s’intéresser à la réalité économique de l’opération, c’est-à-dire tenir compte des différents flux financiers qui existent dans l’opération, plus précisément ceux entre les Etats Unis et la France (vente du capital, paiement du prix).

Appréciation restrictive du critère : CA Paris, 28 novembre 1996, « Ste. CN France c/ Ste. Minhal France » [5] L’arbitrage international est celui qui porte sur une opération qui met en cause les intérêts du commerce international en impliquant un transfert de biens, de services ou de fonds à travers les frontières. N’est donc pas international l’arbitrage portant sur une opération exécutée en France par deux sociétés françaises, peu important que les bénéfices tirés de cette opération soient ensuite reportés aux maisons mères étrangères de ces sociétés, le transfert de fonds résultant alors non pas du contrat en cause mais du seul contrôle étranger de ces sociétés.

Ce raisonnement opéré par la Cour d’appel de Paris aurait très bien pu être inversé pour conclure à l’internationalité de l’arbitrage (voir l’affaire précédente : CA Paris, 23 mars 1993) : le critère retenu par le droit français est contingent, dépend de l’appréciation du juge et est facteur d’insécurité juridique.

La nationalité des parties : CA Paris, 26 mai 1992, « Guyapêche » [6] Lorsqu’une convention ne porte aucun transfert international de personnes, de biens ou de services, et que n’est en cause aucune relation économique internationale, l’arbitrage relève du droit interne français. La Cour d’appel de Paris a ainsi été amenée à affirmer que la nationalité étrangère d’une des parties à la convention (le cessionnaire de la créance) est sans effet sur la nature de l’arbitrage.

Le droit français ne tient en compte qu’un critère économique ; en revanche, en droit comparé (notamment le droit suisse), sont parfois retenus des critères juridiques qui auraient permis de qualifier l’arbitrage dont il était question en l’espèce d’international. Dans ce cas, le critère juridique est plus souple que le critère économique retenu par le droit français.

La volonté des parties est indifférente à la qualification de l’arbitrage : CA Paris, 29 mars 2001, « Carthago Films c/ Babel Productions » [7] La détermination de la nature interne ou internationale de l’arbitrage s’effectue selon un critère économique : si l’opération en cause implique un transfert de biens, de services ou de fonds au travers des frontières, alors l’arbitrage sera international ; à l’inverse, si ce n’est pas le cas, il sera interne. L’apport de cet arrêt est d’affirmer que la volonté des parties n’entre pas en ligne de compte dans la détermination de la nature de l’arbitrage : seul ce critère économique est pris en compte. Si les parties qualifient d’interne un arbitrage international, cette qualification sera sans effet.

Il s’ensuit que le régime des voies de recours prévu par le législateur ne pourra pas non plus être choisi par les parties : le régime applicable est déterminé par la nature interne ou internationale de l’arbitrage, qui n’est à son tour déterminée qu’en fonction du critère économique précité.

En droit suisse, les parties peuvent choisir de soumettre un litige relevant de l’arbitrage international aux règles applicables à l’arbitrage interne. Mais même dans ce cas, leur choix ne modifie en rien la nature de l’arbitrage et sa qualification.

En outre, l’organisation des voies de recours est traditionnellement considéré comme étant d’ordre public [8]. Or, un accord procédural ne peut avoir d’effet en matière de droits indisponibles (tant en arbitrage qu’en droit international privé).

Qualification erronée de l’arbitrage : CA Paris, 1er décembre 1993, « Rawlings » [9] L’article 1458 NCPC établit que la juridiction étatique doit décliner sa compétence si un tribunal arbitral est saisi, ou même s’il ne l’est pas « à moins que la convention d’arbitrage ne soit manifestement nulle ». En l’espèce, la Cour d’appel fait une stricte application de cet article : elle déclare la clause valable car elle n’est pas manifestement nulle, car elle revêt une apparence de validité, sans pour autant rechercher si elle est réellement valide.

Or, en l’espèce, la clause était nulle. Il s’agissait en effet d’un litige opposant une société civile à l’un de ses associés : la matière est civile et non commerciale, et les clauses compromissoires sont interdites en matière civile, sur le fondement de l’article 2061 CC [10]. Mais l’article 2061 CC, s’il est d’ordre public interne, peut se voir écarté en matière internationale. Les associés étant de nationalité américaine (1), l’arbitrage de l’American Arbitration Association ayant été choisi par les parties qui se sont référées à la loi de l’Etat de New York (2), la Cour d’appel de Paris en a conclu que le litige comportait un « aspect international ».

Ces critères (1) et (2) font référence à la nationalité et à la volonté des parties ; or, la nationalité des parties est indifférente quant à la détermination du caractère international de l’arbitrage, fondé uniquement sur un critère économique (voir les affaires précédentes), et la volonté des parties est inopérante car le caractère international de l’arbitrage est d’ordre public. Cette décision est tout à faire critiquable en ce qu’elle retient des critères qui sont rejetés par une jurisprudence constante ; elle est mal fondée.

La notion de commercialité de l’arbitrage : CA Paris, 13 juin 1996, « Icori Estero » [11] En matière d’arbitrage international, la notion de « commercialité » ne se confond pas avec celle « d’acte de commerce » au sens du droit interne ; doit être considéré comme commercial tout arbitrage international portant sur un litige né à l’occasion d’une opération économique internationale mettant en cause les intérêts du commerce international.

Il ne s’agissait pas en l’espèce de « commerce international » mais d’un marché public de travaux. La Cour d’appel de Paris ne retient pas cet argument : il n’y a pas d’acte de commerce, certes, mais l’opération présente néanmoins un caractère économique. La notion de commercialité au sens de l’article 1492 ne se confond donc pas avec la définition restrictive d’acte de commerce du Code de commerce. Cette jurisprudence est cohérente, la France ayant levé la réserve de la Convention de New York sur la notion de commercialité.

II. L’importance de la distinction entre arbitrage interne et international

Le régime juridique de l’arbitrage change selon qu’il est interne ou international (A). Le critère français n’est pas le seul connu en droit comparé (B).

A. L’incidence de la nature de l’arbitrage sur son régime juridique

La qualification de l’arbitrage d’interne ou d’international entraîne de lourdes conséquences sur son régime juridique, sur les voies de recours ouvertes contre la sentence arbitrale et sur la loi applicable à l’arbitrage.

Les différences générales de régime juridique. Le régime juridique applicable est différent selon que l’arbitrage est interne ou international [12].

Les voies de recours Les voies de recours contre la sentence arbitrale ne sont pas les mêmes selon que l’arbitrage est international ou interne. Le recours en annulation est possible que l’arbitrage soit interne ou international. En revanche, l’appel n’est possible qu’en cas d’arbitrage interne. Dans les deux cas -annulation et appel-, le recours est exercé devant les juridictions internes compétentes [13].

L’exequatur [14] est rendu par un jugement interne susceptible d’appel. L’annulation ou le refus d’exequatur implique que la sentence ne sera pas valable en France ; elle pourra néanmoins circuler à l’étranger.

Le recours en annulation n’est possible que si la sentence arbitrale a été rendue en France. Ce recours annule la sentence qui ne pourra plus être invoquée à l’étranger.

Le choix de la loi applicable à l’arbitrage. Si l’arbitrage est interne, la loi française est applicable en l’absence de choix contraire des parties ; l’ordre public international français pourra néanmoins faire obstacle à l’application des dispositions contraires de la loi étrangère. Si l’arbitrage est international la loi qui lui sera applicable sera celle qu’auront choisie les parties.

B. Les différents critères retenus en droit comparé

La loi suisse de DIP retient comme critère la nationalité des parties ou leur domicile. Or, la nationalité des parties n’est pas un critère habituellement pris en considération en matière contractuelle. Le critère retenu par la loi suisse paraît donc marginal.

La Convention de Genève de 1962 additionne deux critères : résidence dans deux Etats contractants différents et la mise en jeu des intérêts du commerce international. Mais dans la plupart des cas, si les parties sont domiciliées dans des Etats différents, une opération effectuée entre elles relèvera du commerce international.

La loi-type de la CNUDCI permet aux parties de qualifier l’arbitrage d’interne ou d’international, ce qui est beaucoup plus libéral que la loi française qui ne permet pas aux parties de déterminer par leur seule volonté la nature de l’arbitrage -interne ou international- [15].

Un des grands principes en droit du commerce international est que plus les parties disposent de marge de manœuvre dans le choix du régime juridique applicable à leurs échanges, plus le commerce international est favorisé. Un régime juridique plus souple est donc toujours favorable, la fraude pouvant toujours être sanctionnée, le cas échéant.

Il existe deux grands systèmes possibles pour qualifier un arbitrage : 1) Dans le premier système, on recherche les éléments d’extranéité du contrat international. On peut soit s’intéresser à l’opération litigieuse (le contrat en cause), soit à la procédure arbitrale (le lieu où l’arbitre a statué), pour chercher l’existence d’un élément d’extranéité. On peut, dans un tel cadre, donner une définition de l’arbitrage international ou fournir un catalogue de critères pour qualifier l’arbitrage. C’est le système retenu par la loi-type de la CNUDCI. 2) Dans le second système, retenu par le législateur français, on s’intéresse au contrat lui-même et à ses effets, pour voir si ceux-ci intéressent le commerce international. Ce sont les effets économiques du contrat et eux seuls qui entrent en ligne de compte.