La question de l’arbitrabilité d’un litige peut prendre deux aspects : celui de l’arbitrabilité objective ou ratione materiae et celui de l’arbitrabilité subjective ou ratione personae. L’arbitrabilité objective a trait au fond du litige et répond à la question de savoir si, portant sur une matière déterminée, il peut faire l’objet d’un arbitrage. l’arbitrabilité subjective s’intéresse au contraire à la capacité des parties à avoir recours à l’arbitrage. Cet article ne concerne que l’arbitrabilité objective ou ratione materiae.

Introduction : questions préalables et principes fondamentaux

Une remarque est nécessaire avant de définir la notion d’«  arbitrabilité  » : ce mot ne figure dans aucun dictionnaire de langue française, mais il a été largement adopté par la doctrine française et francophone. Aussi, nous l’emploierons ici.

Le concept d’arbitrabilité est difficile à définir. Il n’y a d’ailleurs pas de définition précise, certaine ou universelle. Certains parlent de la «  qualité qui s’applique à une matière, à une question ou à un litige d’être soumis au pouvoir juridictionnel des arbitres [2]  ». Cette définition semble trop vaste, et il serait plus prudent de définir l’arbitrabilité comme « l’aptitude d’un litige à faire l’objet d’un arbitrage ». En effet, une « matière » en soi ne peut pas faire l’objet d’un arbitrage : on n’aura pas recours à l’arbitrage sur « le droit des successions », mais sur un litige né à l’occasion d’une succession. En outre, tous les litiges portant sur une matière donnée ne pourront pas systématiquement faire l’objet d’un arbitrage. Ainsi, l’établissement de la filiation n’est pas arbitrable alors que le montant de la créance d’aliments pourra l’être une fois la filiation reconnue.

Les problèmes que soulève la définition de l’arbitrabilité se rapprochent de ceux posés par la distinction entre droits disponibles et droits indisponibles en droit international privé. La Cour de cassation a pendant longtemps considéré qu’il fallait raisonner matière par matière : le juge devait obligatoirement appliquer la règle de conflit face à un litige se rattachant à une matière dans laquelle les droits sont indisponibles, même si aucune des parties n’invoquait de loi étrangère. A l’inverse, la Cour de cassation permettait aux juges du fond de ne pas mettre en oeuvre la règle de conflit si le litige se rattachait à une matière dans laquelle les droits sont disponibles. Mais le raisonnement basé sur les matières ne peut pas être efficacement mis en œuvre : dans une même matière des droits peuvent être indispo