I. Présentation générale : arbitrabilité et inarbitrabilité subjectives

Pourquoi l’arbitrabilité d’un litige devrait-elle être restreinte en fonction des parties impliquées ? Les raisons sont multiples et justifient plusieurs systèmes visant à interdire ou limiter le recours à l’arbitrage principalement par les Etats et les personnes publiques.

I.2. En ce qui concerne les personnes physiques et morales privées en droit interne

La clause compromissoire est classée par la doctrine dans la catégorie des actes de disposition. Il s’agit en effet d’un acte grave qui implique la renonciation aux garanties fournies par les juridictions étatiques. Or, pour effectuer un acte de disposition, une personne doit jouir de sa pleine capacité de compromettre.

En matière d’arbitrage, pour ce qui est de la question de la capacité, pour des personnes physiques ou morales, le juge français raisonnera suivant des règles matérielles du droit français, en vérifiant que la clause compromissoire ne contrarie pas l’ordre public international, conformément à la jurisprudence Dalico [1]. Ce raisonnement basé sur des règles matérielles du droit français est vivement critiqué par la doctrine car, s’il est recommandé pour la clause compromissoire pour laquelle aucune règle de conflit de lois ne convient réellement, il n’est pas nécessaire pour la question de la capacité qui fait l’objet de règles de conflit déterminées dans les différents pays. Cette solution se justifie néanmoins par la recherche de l’efficacité, car mettre en œuvre la méthode conflictuelle pour appliquer une loi étrangère peut entraîner l’application d’une loi plus restrictive en matière d’arbitrage que la loi française.

Pour certains auteurs [2], lorsqu’une personne n’a pas la libre disposition de ses droits, elle ne peut consentir une clause d’arbitrage. Cette vision des choses pourrait être appliquée pour protéger les parties faibles, en partant du principe que dès lors qu’une personne considérée comme une partie faible ne dispose pas de ses droits, les normes juridiques qui la protègent sont impératives. Ainsi, un travailleur ou un consommateur qui ne pourrait pas consentir de clause compromissoire n’aurait pas la libre disposition de ses droits.

I.3. En ce qui concerne les personnes publiques

En ce qui concerne les personnes publiques, les solutions varient d’un Etat à un autre. Il existe ainsi deux grands systèmes établissant respectivement une inarbitrabilité totale ou une arbitrabilité soumise à certaines conditions.

Les systèmes prohibitifs (p. ex. en France) interdisent à toute personne publique de consentir à l’arbitrage. Il est en effet difficile de concevoir, a priori et au regard du droit international public, qu’un Etat se soumette à une personne privée, l’arbitre, pour garantir l’intérêt général ! En outre, le droit applicable à l’Etat et aux personnes publiques (droit administratif) est très différent du droit privé dans son contenu (régimes exorbitants du droit commun) et dans sa sanction (juridictions administratives). Finalement, soumettre l’Etat ou une personne publique à une juridiction arbitrale, c’est montrer un certain manque de confiance vis-à-vis des juridictions internes.

Les systèmes de ratification (p. ex. en Algérie ou en Iran) qui permettent aux personnes publiques de recourir à l’arbitrage, mais soumettent la validité du consentement donné à une ratification, notamment par le gouvernement ou par le Parlement national. Cette méthode présente l’avantage de ménager la souveraineté nationale.

Le droit français interdit en principe aux personnes morales de droit public de compromettre. Cette interdiction a pour origine la combinaison de deux articles de l’ancien Code de procédure civile de 1806 qui disposaient que les contestations concernant des personnes morales de droit public devaient être communiquées au procureur de la République et qu’il était interdit de compromettre sur les contestations sujettes à une telle communication.

L’interdiction qui ressortait de ces deux articles, aujourd’hui abrogés, se retrouve de manière encore plus nette dans l’article 2060 du Code Civil.

Cette interdiction est toujours en vigueur en matière d’arbitrage interne. En revanche, il est admis depuis longtemps qu’elle ne s’applique pas en matière d’arbitrage international. L’abandon de la prohibition de compromettre faite aux personnes morales de droit public constitue même l’une des premières phases de l’évolution jurisprudentielle qui déboucha sur la neutralisation de l’article 2060 en matière d’arbitrage international [3].

La levée de l’interdiction de compromettre en matière d’arbitrage international était nécessaire, principalement pour deux raisons. D’une part, les personnes publiques peuvent être amenées à développer une activité dans le commerce international, et il serait malvenu de leur infliger dès le départ un handicap par rapport aux entreprises privées concurrentes. En effet, l’interdiction de l’arbitrage impliquant la soumission du litige aux juridictions étatiques, on comprend aisément qu’une personne privée préfère contracter avec une autre personne privée plutôt qu’avec un Etat qui pourrait changer sa législation à tout moment. D’autre part, une personne de droit public ayant conclu une clause compromissoire ne devrait pas pouvoir s’en défaire en invoquant l’interdiction de recourir à l’arbitrage posée par son droit national.

Pour résoudre les litiges relatifs aux contrats d’Etat, deux méthodes sont envisageables. On verra d’abord la méthode du conflit de lois qui, parce qu’elle pose plus de problème qu’elle n’en résout, a dû céder devant l’application de règles matérielles.

II. La méthode conflictuelle

La méthode conflictuelle consiste, en droit international privé, à déterminer dans quelle catégorie de rattachement une question juridique trouve sa place pour lui appliquer un critère de rattachement désignant la loi applicable.

La première question qui se pose est celle de savoir si l’aptitude des Etats à compromettre rentre dans la catégorie « capacité » ou dans la catégorie « pouvoir ». Le critère de rattachement est en effet différent selon la catégorie concernée ou, autrement dit, la loi applicable est différente selon la qualification retenue.

L’article II § 1 de la Convention de Genève de 1961, intitulé « capacité des personnes morales de droit public de se soumettre à l’arbitrage » dispose que les personnes morales de droit public « ont la faculté de conclure valablement des conventions d’arbitrage ». Une partie de la doctrine estime ainsi que la faculté pour l’Etat de recourir à l’arbitrage international est une question de capacité.

La capacité de compromettre est régie, selon la règle de conflit française, par la « loi personnelle » (nationale) de la personne physique ou morale concernée. Cette règle de conflit a été retenue par beaucoup de droits de tradition romaniste, alors que les pays de Common Law préfèrent appliquer la loi du domicile ou de la résidence habituelle. S’agissant de personnes morales, la détermination de la « loi personnelle » ne passera pas par le même critère de rattachement selon que sera mise en œuvre la règle de conflit française (rattachement à la loi du siège social réel) ou une règle de conflit de Common Law (système de « l’incorporation » ou rattachement à la loi du pays dans lequel la personne morale a été constituée).

L’arbitre pourra quant à lui suivre le droit international privé du siège, afin d’éviter une éventuelle annulation de la sentence. Mais une telle solution permet aux parties de fixer le siège de l’arbitrage dans un pays dont les règles de conflit désignent un droit qui leur reconnaît la capacité de compromettre alors que leur droit national la leur nie. L’arbitre pourrait également appliquer les règles de conflit du pays d’exécution prévisible de la sentence. Mais les règles de conflit en matière de capacité n’étant pas identiques d’un pays à l’autre, cela reviendrait à faire dépendre la capacité de la personne de la règle de conflit mise en œuvre, c’est-à-dire du lieu d’exécution de la sentence.

Le pouvoir de compromettre est quant à lui régi en droit français par la loi de sa source, c’est-à-dire par la loi applicable à l’acte juridique ou à l’institution dont il émane. Ainsi, le pouvoir d’un organe social d’agir au nom de la personne morale est régi par la loi à laquelle est soumise la personne morale ; le pouvoir de représentation d’un incapable est soumis à la loi applicable à l’incapacité ; les pouvoirs du débiteur en faillite et des organes de la procédure collective sont soumis à la loi applicable à la procédure ; le pouvoir du mandataire est soumis à la loi applicable au mandat, etc.

Dans tous les cas où la loi applicable est celle de la personne publique partie à l’arbitrage, il faudra en principe donner effet à la prohibition de compromettre. Or, cette solution ne peut pas convenir en ce qu’elle permettrait aux personnes morales de droit public de conclure une convention d’arbitrage pour s’en défaire par la suite en invoquant un défaut de capacité ou de pouvoir. La seule manière d’éviter cet effet néfaste serait alors de considérer que la disposition interdisant à la personne morale de droit public de compromettre est d’application exclusivement interne et n’a pas d’effet dans l’ordre international, en raison de sa contrariété à l’ordre public international pris dans sa fonction d’éviction.

La Cour de cassation a jugé dans l’arrêt San Carlo [4] que « la prohibition énoncée [à l’époque] aux articles 83 et 1004 du Code de procédure civile n’est pas une question de capacité au sens de l’article 3 du Code civil ». Il serait en effet incohérent de considérer que l’Etat, par hypothèse souverain, peut souffrir d’une diminution de sa capacité. On en déduira que « le fait que l’Etat ou les personnes morales de droit public ne puissent valablement se soumettre à l’arbitrage constitue une véritable hypothèse de non-arbitrabilité du litige procédant de considérations d’ordre public [5] ». Cette question d’arbitrabilité « subjective » devra être traitée par le juge selon la conception de l’arbitrage international de son Droit et, par un arbitre, selon des principes de la justice universelle.

III. Les règles matérielles

En matière d’arbitrabilité des litiges impliquant l’Etat ou des personnes morales de droit public, la méthode conflictuelle a depuis longtemps été abandonnée au profit de l’application de règles matérielles. On peut détacher trois grandes étapes dans l’évolution de la jurisprudence. Dans les deux premières, il est admis par la Cour d’appel de Paris puis par la Cour de cassation que l’interdiction de compromettre n’est pas applicable en matière d’arbitrage international ; à partir de la troisième, la Cour de cassation raisonnera non plus en fonction de règles de conflit mais en fonction de règles matérielles.

III.1. La jurisprudence « Myrtoon Steamship [6] »

La Cour d’appel de Paris a décidé pour la première fois dans l’arrêt « Myrtoon Steamship » que « la prohibition [faite à l’Etat de compromettre] est limitée aux contrats d’ordre interne et sans application pour les conventions ayant un caractère international » et que « l’interdiction qui résult[ait] [à l’époque] de l’article 1004 du Code de procédure civile n’est pas d’ordre public international [7] ».

La prohibition de compromettre n’est donc pas applicable en matière d’arbitrage international et, puisqu’elle n’est pas d’ordre public international, le juge français ne doit pas écarter une loi étrangère qui ne la connaîtrait pas.

III.2. La jurisprudence « San Carlo [8] »

Dans l’arrêt « San Carlo », la Cour de cassation a écarté à son tour, en matière d’arbitrage international, la prohibition de compromettre faite aux personnes morales de droit public par les anciens articles 1004 et 83 CPC. Mais si cette interdiction n’est plus d’ordre public dans l’ordre international, elle le reste néanmoins dans l’ordre interne. La Cour justifie cette solution en relevant qu’il s’agissait d’un « contrat international de droit privé » qui n’impliquait donc pas de question de droit public.

Le second apport de l’arrêt « San Carlo » réside dans l’affirmation selon laquelle l’interdiction faite aux personnes publiques de se soumettre à l’arbitrage ne relève pas de la question de leur capacité au sens de l’article 3 du Code civil.

Mais la Cour de cassation concevait encore le problème en termes de règles de conflit, en désignant comme applicable la loi du contrat. Cette solution appelle une critique immédiate : les parties peuvent librement choisir une loi étrangère comme loi applicable à leur contrat, or la loi étrangère n’a pas à prévoir si et dans quelles conditions les personnes publiques françaises peuvent recourir à l’arbitrage !

III.3. La jurisprudence « Galakis [9] »

Ce n’est qu’avec l’arrêt « Galakis » que la Cour de cassation, après avoir confirmé que l’interdiction de compromettre n’était pas une question de capacité (ce qu’elle ne justifie pas, ni ne fonde sur le droit existant : la Cour crée ici du droit), abandonne définitivement la conception basée sur la méthode conflictuelle pour consacrer l’application des règles matérielles.

La solution consacrée par la jurisprudence « Galakis » a longtemps été rejetée par le Conseil d’Etat. Le Conseil d’Etat a en effet refusé d’admettre l’insertion d’une clause compromissoire dans le contrat conclu entre l’Etat français (et autres personnes morales de droit public français) et la société américaine Walt Disney pour l’aménagement du parc EuroDisney, au motif que ce contrat relèverait exclusivement de l’ordre juridique français. Mais si le Conseil d’Etat est compétent c’est que, par hypothèse, le contrat en cause est administratif et contient des clauses exorbitantes du droit commun. On ne peut donc pas dire que cette solution soit contraire à celle rendue par la Cour de cassation [10], si l’on considère que la personne publique agit dans le premier cas dans le champ du droit privé, et dans le second cas en exécution de sa mission publique d’intérêt général.

L’article 9 de la loi du 19 septembre 1986 n’a fait que masquer la difficulté en levant l’interdiction pour les « opérations d’intérêt national ». On peut en effet se demander pourquoi l’interdiction, qui est par nature une protection des intérêts de l’Etat français, devrait être levée dans le cas d’opérations d’intérêt national et pas dans le cas d’opérations d’intérêt local, alors que celles-ci sont par définition de moindre importance. En outre, la plupart des opérations mises en oeuvre par les personnes publiques françaises ne sont pas d’intérêt national et ne rentrent donc pas dans le champ d’application de cet article.

La jurisprudence « Galakis » présente une autre difficulté. En effet, la Cour de cassation ne précise pas si la solution concerne uniquement l’aptitude à compromettre des personnes morales de droit français ou si elle peut être appliquée à l’effet dans l’ordre juridique français des actes des personnes publiques étrangères. L’arrêt « Gatoil » (voir ci-dessous) répondra par la suite à cette interrogation.

III.4. La jurisprudence « Gatoil [11] »

Dans l’affaire « Gatoil », la Cour d’appel de Paris était saisie d’un recours en annulation contre une sentence arbitrale rendue à Paris à l’issue d’un contentieux opposant la société iranienne de droit public NIOC et la société panaméenne Gatoil. La société Gatoil cherchait à échapper à l’application de la convention d’arbitrage conclue avec la société NIOC en se prévalant de l’article 139 de la Constitution iranienne de 1979 selon lequel « le règlement des différends concernant des biens de l’Etat ou la soumission de tels différends à l’arbitrage sera dans chaque cas subordonné à l’approbation du conseil des ministres et devra être notifié au Parlement » et soutenant que la convention était nulle pour cause de défaut d’obtention des autorisations parlementaires requises [12].

La Cour d’appel reprend la solution de l’arrêt « Galakis », écartant toute référence à la méthode conflictuelle pour se fonder sur des règles matérielles. La question de la licéité de la convention d’arbitrage s’apprécie uniquement au regard de l’ordre public international, sans référence à la loi applicable. La jurisprudence « Galakis » est ici bilatéralisée : elle s’applique non seulement aux personnes publiques françaises mais aussi, au regard du droit français, aux personnes publiques étrangères.

La décision présente d’ailleurs une incohérence : si la règle permissive ici consacrée est d’ordre général et s’applique dans tous les cas, il n’est pas utile de préciser qu’elle s’applique également en cas de mauvaise foi d’une des parties, alors que de surcroît aucune des parties n’était en l’espèce de mauvaise foi.

Lorsque la Cour parle « d’ordre public international », il faut comprendre qu’elle se réfère à l’ordre public international français. On pourrait penser que la possibilité pour les personnes publiques d’avoir recours à l’arbitrage est une solution universellement reconnue et que la Cour fait référence à une règle du droit transnational de l’arbitrage international. Mais tel n’est pourtant pas le cas. De nombreux ordres juridiques continuent en effet de s’opposer à ce que les personnes publiques puissent recourir à l’arbitrage. La solution française n’est donc pas forcément justifiée lorsqu’elle s’applique à des personnes publiques étrangères.

Une solution plus harmonieuse pourrait reposer sur la théorie anglo-saxonne de l’estoppel qui interdit à une même personne d’adopter des positions procédurales incohérentes. Le principe de l’estoppel pourrait être appliqué en relevant une contradiction dans l’attitude d’un Etat qui admet d’abord de se soumettre à l’arbitrage en acceptant une clause compromissoire pour, quelques temps plus tard, nier l’efficacité de cette clause. Cependant, le mécanisme de l’estoppel n’est pas encore admis en droit français.

IV. L’arbitrabilité subjective appréciée par les arbitres

Les sentences arbitrales retiennent généralement plusieurs fondements pour déclarer que l’interdiction faite à une personne publique de recourir à l’arbitrage est sans effet dans l’ordre international : 1) la bonne foi de la personne privée cocontractante ; 2) l’estoppel ; 3) l’ordre public réellement international.

La sentence CCI n°4381 rendue en 1986 retient la bonne foi de la personne privée (premier fondement) pour en conclure que l’inaptitude de sa cocontractante personne publique est « inopérante en raison de sa contrariété avec l’ordre public international dont la mise en jeu ne pourrait être exclue par l’application du droit [de l’Etat de l’entreprise en cause] » (troisième fondement). Il ne s’agit pas d’un ordre public d’éviction, qui permettrait d’exclure une loi étrangère n’admettant pas que les personnes publiques puissent recourir à l’arbitrage, mais d’un ordre public prenant la forme d’une norme impérative, applicable en tout état de cause.

La sentence CCI n°5103 rendue en 1988 interprète en premier lieu le droit tunisien et considère que la prohibition qu’il pose n’a vocation à s’appliquer que dans l’ordre interne, et doit être laissée sans effet dans l’ordre international (premier fondement). Elle met ensuite en évidence le fait que l’engagement litigieux a été consenti en pleine connaissance de cause pour être dénoncé par la suite. Il s’agit ici, selon les arbitres, d’une prise de attitude procédurale incohérence (deuxième fondement : l’estoppel), sanctionnée « de manière quasi unanime (…) par la pratique, la doctrine et la jurisprudence arbitrale internationale ». Il s’agit là d’une référence à l’ordre public réellement international (troisième fondement).