Plan

 Section 1 : Le mécanisme de l’article 4
 Section 2 : La notion d’obligation caractéristique du contrat
 Section 3 : L’articulation de l’article 4 avec l’article 5 § 1 du règlement CE 44/2001 dit «  Bruxelles I  »
 Section 4 : L’article 4 dans le projet de règlement «  Rome I  »

Section 1 . — Le mécanisme de l’article 4

1. — Après avoir mentionné l’état du droit avant l’entrée en vigueur de la Convention de Rome (I), nous verrons successivement le rattachement de principe posé à l’article 4 (II), les rattachements spéciaux en matière immobilière et en matière de contrat de transport (III) et la clause d’exception (IV).

I. — Avant l’article 4 (historique)

2. — Avant la Convention de Rome, la loi applicable au contrat en l’absence de choix par les parties n’était pas déterminée selon la même méthode dans les différents Etats signataires.

En France et en Belgique, le rattachement du contrat à un ordre juridique était effectué en application de critères objectifs et de critères subjectifs. L’élément subjectif résidait dans ce qu’aurait été la volonté des parties si elle avait été exprimée, tandis que l’élément objectif tendait à déterminer l’ordre juridique avec lequel l’obligation a les liens les plus étroits. Des deux éléments, c’est l’élément objectif qui a eu le plus de poids en doctrine et dans la jurisprudence. La localisation objective du contrat était opérée grâce à un faisceau d’indices. L’élément déterminant était bien souvent le lieu d’exécution (effectif ou prévu) du contrat.

En Allemagne, la détermination de la loi applicable au contrat en l’absence de choix par les parties se basait sur la recherche de leur volonté hypothétique. Lorsqu’une telle recherche était impossible, la loi applicable était déterminée par le lieu d’exécution de chaque obligation. Dans le cas d’une pluralité d’obligations, plusieurs lois étaient applicables.

Au Royaume-Uni, lorsque les parties n’avaient pas choisi de loi et que la détermination de leur volonté était impossible, la loi applicable au contrat était celle avec laquelle celui-ci présente le lien le plus étroit et le plus réel. Les tribunaux devaient examiner toutes les circonstances de la cause, en les considérant comme un faisceau d’indices, sans qu’aucun de ces indices puisse à lui seul soit déterminant.

En Italie, la volonté des parties ne jouait aucun rôle dans la détermination de la loi applicable en l’absence de choix. La loi était déterminée par une série de rattachements objectifs définis par le législateur selon le type de contrat considéré.

II. — L’article 4 : rattachement de principe et dépeçage

3. — L’article 4 définit un rattachement de principe (A) et permet le dépeçage judiciaire du contrat (B).

1. Dans la mesure où la loi applicable au contrat n’a pas été choisie conformément aux dispositions de l’article 3, le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits. Toutefois, si une partie du contrat est séparable du reste du contrat et présente un lien plus étroit avec un autre pays, il pourra être fait application, à titre exceptionnel, à cette partie du contrat de la loi de cet autre pays.

A. — Le rattachement de principe : la présomption de liens étroits

4. — Selon l’article 4 § 1, «  le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits  ».

Le principe de proximité n’est pas une nouveauté en droit français [1]. Cependant, la Convention de Rome a le mérite d’établir clairement un mécanisme qui avait déjà été utilisé, sans pour autant être clairement affirmé (la jurisprudence française se déterminait par l’analyse d’un élément objectif prépondérant : le lieu d’exécution du contrat).

Un tel rattachement ne serait-il pas source d’insécurité juridique ? La réponse doit être négative : les parties ont eu la possibilité de choisir la loi applicable au contrat (art. 3). Ce n’est qu’en l’absence de choix de leur part que le mécanisme de l’art. 4 est mis en oeuvre.

5. — L’article 4 § 2 pose une présomption (simple) : les liens les plus étroits sont présumés exister avec le pays «  où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique [2] a (…) sa résidence habituelle  ».

2. Sous réserve du paragraphe 5, il est présumé que le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a, au moment de la conclusion du contrat, sa résidence habituelle ou, s’il s’agit d’une société, association ou personne morale, son administration centrale. Toutefois, si le contrat est conclu dans l’exercice de l’activité professionnelle de cette partie, ce pays est celui où est situé son principal établissement ou, si, selon le contrat, la prestation doit être fournie par un établissement autre que l’établissement principal, celui où est situé cet autre établissement.

Cette présomption est valable pour tous les contrats qui tombent dans le champ d’application de la Convention, sauf les contrats qui ont pour objet un droit réel immobilier [3] et les contrats de transport [4] qui sont soumis à des présomptions spécifiques.

Ces présomptions ne sont pas justifiées par une éventuelle insécurité juridique [5]. Elles répondent en réalité à la nécessité d’harmoniser les solutions en imposant la même interprétation aux différentes juridictions nationales. D’ailleurs, cette nécessité d’harmonisation est supérieure à la volonté de proximité de la loi applicable avec le contrat.

6. — Fonctionnement de la présomption de l’art. 4 § 2. Trois étapes :

 Détermination de la prestation caractéristique du contrat ;
 Localisation du débiteur de cette obligation, au moment de la conclusion du contrat [6] ;
 Application de la loi locale du lieu où se trouve le débiteur.

7. — La Convention de Rome prend en compte le lieu de situation du débiteur et non le lieu d’exécution de la prestation. La première raison sert le débiteur : il saura par avance qu’une seule loi est applicable, qu’il doive exécuter l’obligation dans un ou dans plusieurs pays.

La deuxième raison tient des erreurs passées de la Convention de Bruxelles : les auteurs de la Convention de Rome ont entendu échapper aux difficultés générées par la jurisprudence De Bloos / Tessili  [7]. Par exemple, si l’obligation en cause n’a pas été exécutée, il peut être très difficile de déterminer où elle devrait ou aurait dû être exécutée.

En outre, si la loi applicable au contrat est celle du lieu d’exécution d’une de ses obligations, il faut déterminer où s’exécute cette obligation. Or, pour identifier le lieu d’exécution d’une obligation, il faut déterminer la loi applicable à cette obligation. Il s’agit d’un cas de regretio ad infinitum.

Finalement, si le lieu d’exécution de l’obligation avait été le critère de rattachement, il aurait été nécessaire de déterminer ce lieu dans les faits. Or, depuis l’arrêt Tessili  [8], la CJCE impose aux juridictions nationales de le déterminer en droit, en recherchant la loi applicable. En plus de constituer un cercle vicieux, cette solution aurait été contraire à la jurisprudence de la CJCE.

8. — L’élément de rattachement ici retenu (le lieu où est situé le débiteur de la prestation caractéristique) est peu localisateur. En effet, ce rattachement ne permet pas dans tous les cas d’appliquer une loi proche du contrat, car il n’est pas relatif au contrat lui-même, mais à un élément extérieur au contrat (l’une des parties). Dans ce contexte, la mise en oeuvre fréquente de la clause d’exception [9] se comprend.

9. — On a également pu reprocher à ce rattachement de privilégier la loi du pays d’origine. L’application de la loi du pays d’origine est une règle fondamentale du droit communautaire : le pays de réception d’une marchandise ne pourra pas faire obstacle à la libre circulation de cette marchandise en modifiant sa législation.

10. — L’article 4 § 5 prévoit que la présomption posée au paragraphe 2 sera écartée «  lorsque la prestation caractéristique ne peut être déterminée  » et «  lorsqu’il résulte de l’ensemble des circonstances que le contrat présente des liens plus étroits avec un autre pays  » [10].

B. — Dépeçage

11. — L’article 4 § 1 prévoit la possibilité de dépecer le contrat, c’est-à-dire de choisir des lois différentes pour des obligations différentes.

La faculté de dépecer le contrat n’est cependant offerte au juge qu’à «  titre exceptionnel  ». Les rédacteurs de la Convention ont souhaité ne permettre le dépeçage que dans les cas où il est strictement nécessaire. Son usage doit donc rester exceptionnel [11]. Dans les autres cas, le juge devra se contenter d’appliquer la même loi à l’ensemble du contrat.

Il n’existe à ce jour et à notre connaissance aucun cas significatif de dépeçage judiciaire dans la jurisprudence.

12. — Le dépeçage permet au juge de ne pas déterminer la loi applicable à l’obligation caractéristique du contrat dans le but de déterminer le lieu d’exécution de l’obligation qui sert de base à la demande, lorsqu’il cherche à établir sa compétence internationale. Le juge pourra en effet estimer que seule l’obligation de paiement (non caractéristique) est en cause, et que seul son lieu d’exécution fonde la compétence du tribunal.

III. — Les rattachements spéciaux : immeubles et contrats de transport

13. — L’article 4 définit deux rattachements spéciaux : pour les droits réels immobiliers et les droits d’utilisation d’un immeuble (A) et pour les contrats de transport (B).

A. — Les droits réels immobiliers

14. — L’article 4 § 3 écarte la présomption posée au paragraphe 2 pour les contrats portant sur des droits réels immobiliers et des droits d’utilisation d’un immeuble.

Dans ces deux cas, le contrat sera présumé présenter les liens les plus étroits avec le pays où est situé l’immeuble. Il s’agit d’une manifestation de la force d’attraction des immeubles qui entraîne l’application de la lex rei sitae  [12]. Ce principe est un principe général du droit international privé, très répandu en droit comparé.

3. Nonobstant les dispositions du paragraphe 2, dans la mesure où le contrat a pour objet un droit réel immobilier ou un droit d’utilisation d’un immeuble, il est présumé que le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où est situé l’immeuble.

15. — Il s’agit là d’un élément de rattachement précis et significatif. Il est même beaucoup plus significatif que l’élément de rattachement du paragraphe 2 (lieu où se situe le débiteur de la prestation caractéristique), puisqu’il a trait au contrat lui-même et non aux parties à ce contrat.

Néanmoins, si cette présomption est adaptée aux droits réels (qui portent sur l’immeuble), elle ne l’est pas forcément pour les droits qui portent sur l’utilisation de l’immeuble (p. ex. le bail). Dans ce dernier cas, le paragraphe 5 (clause d’exception) permet d’appliquer une loi différente de la lex rei sitae lorsque le contrat présente des liens plus étroits avec cette loi. Dans la Convention de Bruxelles, une telle exception à la force d’attraction des immeubles (art. 16) [13], est également prévue.

B. — Les contrats de transport

16. — L’article 4 § 4 écarte la présomption posée au paragraphe 2 pour les contrats de transport.

La question de l’inclusion des contrats de transport dans le champ d’application de la Convention a été longuement discutée [14]. Les rédacteurs ont finalement pris la décision de les inclure, tout en les faisant échapper à la présomption posée au paragraphe 2. Les contrats de transport sont, en raison de leur économie particulière, soumis à une présomption propre définie au paragraphe 4 de l’article 4. Cette présomption (simple) peut être renversée en application du paragraphe 5 de l’article 4 de la Convention [15].

4. Le contrat de transport de marchandises n’est pas soumis à la présomption du paragraphe 2. Dans ce contrat, si le pays dans lequel le transporteur a son établissement principal au moment de la conclusion du contrat est aussi celui dans lequel est situé le lieu de chargement ou de déchargement ou l’établissement principal de l’expéditeur, il est présumé que le contrat a les liens les plus étroits avec ce pays. Pour l’application du présent paragraphe, sont considérés comme contrats de transport de marchandises les contrats d’affrètement pour un seul voyage ou d’autres contrats lorsqu’ils ont principalement pour objet de réaliser un transport de marchandises.

17. — Le contrat sera présumé avoir les liens les plus étroits avec «  le pays dans lequel le transporteur a son établissement principal  » si ce pays est celui dans lequel «  est situé le lieu de chargement ou de déchargement ou l’établissement principal de l’expéditeur  ».

La présomption générale, posée au paragraphe 2 (loi du lieu où se situe le débiteur de la prestation caractéristique), est ici fragilisée : elle doit être renforcée par un rattachement supplémentaire, le lieu de chargement ou de déchargement ou le lieu de l’établissement principal de l’expéditeur.

Les contrats de transport sont, par définition, caractéristiques d’un grand éparpillement des rattachements dans l’espace. Laisser intacte la présomption du paragraphe 2 serait revenu à consacrer l’application systématique de la clause d’exception du paragraphe 5, puisque la loi présumée applicable par le paragraphe 2 n’a souvent qu’un lien marginal avec le contrat de transport.

18. — Pour éviter tout conflit mobile, la recherche du rattachement s’effectue dans le temps «  au moment de la conclusion du contrat  ».

Le «  transporteur  » s’entend du contractant qui a en charge le transport, peu important qu’il sous-traite ce transport à un tiers [16].

IV. — La clause d’exception : principe et fonctionnement

19. — Le principe de la clause d’exception est posé au dernier paragraphe de l’article 4 (A). Son interprétation par la jurisprudence française est discutable (B).

A. — La clause d’exception posée au paragraphe 5

20. — Le paragraphe 5 de l’article 4 renverse la présomption posée au paragraphe 2 «  lorsque la prestation caractéristique ne peut être déterminée  » [17]. Il renverse également les présomptions posées aux paragraphes 2, 3 et 4 lorsque le contrat «  présente des liens plus étroits avec un autre pays  ».

Dans les deux cas, le contrat sera finalement régi par la loi du pays avec lequel il entretient des liens plus étroits.

5. L’application du paragraphe 2 est écartée lorsque la prestation caractéristique ne peut être déterminée. Les présomptions des paragraphes 2, 3 et 4 sont écartées lorsqu’il résulte de l’ensemble des circonstances que le contrat présente des liens plus étroits avec un autre pays.

21. — La raison invoquée pour cette dérogation au rattachement de principe est le «  caractère tout à fait général de la règle de conflit consacrée dans l’article 4, qui ne subit de dérogation qu’en matière de contrats conclus par les consommateurs et de contrats de travail  » qui a rendu «  indispensable d’envisager la possibilité d’appliquer une loi autre que celles auxquelles se réfèrent les présomptions des paragraphes 2, 3 et 4 toutes les fois qu’il résulte de l’ensemble des circonstances que le contrat présente des liens plus étroits avec un autre pays  » [18].

La clause d’exception permet d’introduire une certaine souplesse et un certain réalisme dans la règle de conflit. Le juge n’aura pas à appliquer mécaniquement une règle de conflit rigide si la loi désignée ne présente aucun rattachement avec le contrat. Il pourra apprécier lui-même quelle est la loi qui présente les liens les plus étroits avec le contrat.

A l’époque de la rédaction de la Convention de Rome, la règle de conflit bilatérale était très critiquée. La doctrine des années 70 était très favorable aux méthodes américaines, basées sur une analyse in concreto des liens entre le litige et les différentes lois en présence, et de la volonté à s’appliquer de ces différentes lois [19]. Ces influences américaines ont conduit les rédacteurs de la Convention à introduire, en la clause d’exception, une échappatoire à l’application mécanique de la règle de conflit bilatérale.

Cependant, à la différence du juge américain, le juge européen appliquant la Convention de Rome n’analysera pas la teneur des lois en présence. Il se limitera à l’analyse des éléments de rattachement du contrat avec les différents ordres juridiques.

22. — La référence à «  l’ensemble des circonstances de la cause  » peut se comprendre de deux manières. Selon une première interprétation, le juge devrait analyser tous les éléments pertinents qui l’amèneraient à appliquer une loi plutôt qu’une autre. Selon une seconde interprétation, cela signifierait que n’importe quelle circonstance peut justifier l’éviction de la présomption du paragraphe 2 et la mise en oeuvre de la clause d’exception.

23. — Cette clause d’exception n’en est en réalité pas une : le texte ne prévoit pas qu’elle soit d’application exceptionnelle. La formulation du paragraphe 5 ne laisse ressortir aucune restriction à son application. Il n’est pas prévu que la clause d’exception ne puisse jouer «  qu’en cas exceptionnel  » ou sous réserve que «  la loi désignée par la règle de conflit ne présente que peu de liens avec le contrat  », ou encore uniquement si «  une autre loi présente des liens manifestement plus proches avec le contrat  ». Rien n’incite ici le juge a faire un usage exceptionnel de la clause d’exception. Le juge peut faire usage de la clause d’exception dès qu’il l’estime nécessaire, de manière systématique, sans aucune restriction. De cette manière, la clause d’exception peut devenir la règle par défaut, le droit commun, appliquée dans une immense majorité des cas. Une telle interprétation débouche nécessairement sur un lex forisme exacerbé.

24. — La clause d’exception ne favorise pas réellement le principe de proximité. En effet, elle permet d’écarter les présomptions des paragraphes précédents, mais elle n’impose nullement l’application de la loi qui présente les liens les plus étroits. En réalité, le juge pourra appliquer la loi du for en estimant qu’elle possède des liens plus étroits avec le contrat que la loi désignée par la présomption du paragraphe 2, même s’il existe en réalité une troisième loi qui présente des liens encore plus étroits [20].

B. — L’interprétation de la clause d’exception en droit français

1. — Première affaire (Cass. Com. 4 mars 2003 : plusieurs espèces)

Mais attendu que la cour d’appel a énoncé, à bon droit, qu’à défaut de choix des parties, la loi applicable devait être déterminée selon l’article 4.5 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 ratifiée par la France et l’Allemagne, qui prévoit que les présomptions de l’article 4.4 de cette Convention, relatif au contrat de transport de marchandises, sont écartées lorqu’il résulte de l’ensemble des circonstances que le contrat présente des liens plus étroits avec un autre pays, comme en l’espèce avec la France où devaient être livrées les marchandises à Rungis à la société Tropic de Mexico par un transporteur allemand à l’issue d’un transport du Mexique à destination de Rungis via les Etats-Unis et la Belgique et que, par suite, la loi française est applicable au contrat de transport ; que le moyen n’est pas fondé

25. — L’une des parties soutenait que la loi allemande avait été choisie. Ni la Cour d’appel ni la Cour de cassation ne se prononcent sur ce point. Le recours à l’article 4 n’est possible qu’en l’absence de choix de loi, la Cour aurait donc dû d’abord expliquer pourquoi elle considère que les parties n’ont pas choisi de loi.

De plus, la Cour fait rapidement application de la clause d’exception, sans vraiment exposer les raisons pour lesquelles elle écarte la présomption de l’article 4 § 2.

Finalement, la Cour aurait dû analyser l’étroitesse des liens entre la France et le contrat lors de l’application de l’article 4 § 5. En l’espèce, les liens entre le contrat et le Mexique étaient plus importants qu’entre celui-là et la France. Il ne suffisait donc pas d’analyser les liens de proximité entre une loi et le contrat. Il aurait fallu analyser les liens entre toutes les lois concernées et le contrat.

2. — Deuxième affaire (Danzas et Westra c. Tapiola) [21]

(i) — Faits

26. — L’exécution d’un contrat de livraison échoue et les destinataires ne reçoivent pas les marchandises. L’assurance de l’expéditeur (la société Tapiola) indemnise le destinataire pour se retourner en suite contre les derniers transporteurs des marchandises.

(ii) — Discussion

27. — L’arrêt attaqué retient qu’il s’agissait d’un contrat de transport à destination de la France dont la dernière partie avait été exécutée en France. L’arrêt fait en conséquence application de la loi française, qui présente les liens les plus étroits avec le contrat, au sens de l’article 4 § 5 de la Convention de Rome.

(iii) — Solution

28. — La Cour de cassation explique que pour déterminer la loi applicable en vertu de l’article 4 § 5 de la Convention de Rome, il faut déterminer lequel de deux pays présente les liens les plus étroits avec le contrat. Ceux deux pays sont, d’une part le pays où se situe la résidence habituelle du débiteur de l’obligation caractéristique du contrat et, d’autre part, l’autre pays en cause.

En l’espèce, le premier pays est l’Allemagne, le second est la France. La Cour d’appel s’étant bornée à affirmer que la France présentait des liens étroits avec le contrat sans rechercher si l’Allemagne en présentait également, n’a pas donné de base légale à sa décision.

«  Attendu  » (motif) de principe :

«  Attendu que (…) pour déterminer la loi la plus appropriée, le juge saisi doit procéder à une comparaison des liens existant entre le contrat et, d’une part, le pays où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a, au moment de la conclusion du contrat, sa résidence habituelle, et, d’autre part, l’autre pays en cause, et rechercher celui avec lequel il présente les liens les plus étroits  »

29. — L’emploi du terme «  approprié  » est critiquable. La Cour aurait dû parler de loi «  proche  » si elle entend faire application du principe de proximité. Mais la notion de loi «  appropriée  », très subjective, n’existe pas en droit international privé [22].

Il apparaît que selon la solution de la Cour de cassation, la clause d’exception peut jouer même lorsque les deux lois en présence sont de pareille proximité avec le contrat. Or, dans l’esprit du texte, il ne peut jouer que s’il est manifeste qu’une loi tierce présente des liens plus étroits avec le contrat que la loi désignée par le paragraphe 2.

3. — Synthèse

30. — L’existence de liens étroits avec une loi tierce, non désignée par la présomption du paragraphe 2 de l’article 4, ne suffit pas à rendre cette loi applicable. Encore faut-il montrer que cette loi tierce présente des liens plus étroits avec le contrat que celle désignée par la présomption du paragraphe 2.

Il est donc nécessaire de mettre en oeuvre la présomption de l’article 4 § 2 et, éventuellement, de l’écarter au moyen de l’article 4 § 5. Il n’est pas possible de faire application directement de l’article 4 § 5, sans passer au préalable par la présomption du paragraphe 2.

31. — Cependant, la Cour de cassation met sur le même plan la loi désignée par la présomption et la loi tierce au moment de son analyse dans le cadre de l’application du paragraphe 5. Les deux rattachements (§ 2 et § 5) ont, selon la Cour, égale vocation à s’appliquer. Cela ne devrait pas être le cas.

32. — Pour une partie de la doctrine, il faudrait d’abord démontrer que le rattachement de principe du paragraphe 2 n’est pas satisfaisant. Ce n’est qu’après cela que le juge pourrait rechercher une loi entretenant des liens plus étroits avec la situation (§ 5).

33. — Un raisonnement différent a été mené dans un arrêt du Hoge Raad du 25 septembre 1992.

Un acheteur français avait contacté un agent français et lui avait demandé un devis. Les négociations eurent lieu en France, le devis et le contrat furent rédigés en français. Le vendeur, établi aux Pays-Bas, devait délivrer la marchandise en France. Il avait également l’obligation d’assembler la machine et de la mettre en état de marche en France.

Un litige survint entre l’acheteur français et le vendeur néerlandais. Les juridictions néerlandaises furent saisies. Les juges du fond néerlandais appliquèrent la clause d’exception pour retenir la compétence de la loi française. La Cour de cassation néerlandaise, le Hoge Raad, estima que dans de telles circonstances, la clause d’exception ne pouvait pas jouer. La Cour justifia sa solution en expliquant que, pour utiliser la clause d’exception, il faut que la loi normalement applicable (celle du paragraphe 2) ait perdu toute valeur de rattachement.

34. — En droit comparé, la solution française est de plus en plus isolée. Les juges allemands [23], par exemple, utilisent la clause d’exception à la manière de la Cour suprême néerlandaise. Pourtant, c’est l’interprétation française qui correspond le mieux à la lettre de la Convention de Rome, même si elle ne correspond pas forcément à son esprit.

Section 2 . — La notion d’obligation caractéristique du contrat

35. — La mise en oeuvre de l’article 4 exige la détermination de l’obligation caractéristique du contrat. Après avoir rappelé la raison d’être de cette notion (A), nous verrons son interprétation dans la jurisprudence française (B).

I. — Raison d’être

36. — L’article 4 § 2 dispose «  [qu’] il est présumé que le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a, au moment de la conclusion du contrat, sa résidence habituelle  ».

La détermination de la prestation caractéristique du contrat est donc une étape absolument nécessaire dans le raisonnement qui mène à la détermination de la loi applicable au contrat.

La prestation caractéristique est communément admise comme étant la prestation en nature. Le paiement d’un prix n’est jamais la prestation caractéristique du contrat [24].

II. — Interprétation en droit français

A. — Première affaire (Yammann-Yanmar c. Zwaans) [25]

1. — Faits

37. — La société française Yammann-Yanmar, qui fabrique des machines, a chargé la société belge Zwaans de la distribution exclusive de ces machines en Belgique.

La société Yamman-Yanmar, concédant, résilie le contrat. La société Zwaans, concessionnaire, demande des dommages-intérêts devant un tribunal français pour non-respect par le concédant du préavis d’un an avant la résiliation du contrat.

2. — Discussion

38. — Pour appliquer la loi française, l’arrêt attaqué retient que les ventes passées entre le concédant et le concessionnaire sont différentes du contrat de concession, et que l’obligation caractéristique est par conséquent la distribution incombant à la société belge.

Or, en application de l’article 4 de la Convention de Rome, la loi applicable en l’absence de choix est la loi du pays de résidence du débiteur de l’obligation caractéristique.

L’arrêt attaqué décide ainsi de l’application de la loi belge.

3. — Décision

39. — Pour la Cour de cassation, la fourniture constitue l’obligation caractéristique du contrat de concession. Cette obligation est exécutée par la société française.

En outre, comme le relève l’arrêt attaqué, il n’y avait pas en l’espèce d’élément suffisant pour écarter la présomption du paragraphe 2 de l’article 4 de la Convention de Rome en application de la clause d’exception prévue au paragraphe 5 du même article.

La loi française est donc applicable en vertu de la Convention de Rome.

40. — Avant l’entrée en vigueur de la Convention de Rome, la jurisprudence française appliquait systématiquement la loi du pays du distributeur [26]. C’est également le cas des juridictions belges. La nouvelle solution, retenue dans cet arrêt par la Cour de cassation, n’est pas des plus adaptées [27].

4. — Sommaire

Aux termes de l’article 4, paragraphe 2, de la convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, en l’absence de choix par les parties, le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits ; qu’est présumé présenter de tels liens, celui où le débiteur qui doit la prestation caractéristique a, au moment de la conclusion du contrat, sa résidence habituelle ; que pour un contrat de distribution, la fourniture du produit est la prestation caractéristique.

B. — Deuxième affaire (Waeco) [28]

1. — Faits

41. — Un contrat de concession exclusive de vente est conclu entre la société allemande Waeco International, condédant, et des sociétés françaises, dont Waeco France, concessionnaire.

Suite à la rupture du contrat par le condédant, les concessionnaires demandent l’indemnisation de leur préjudice devant les juridictions françaises. Le concédant soulève une exception d’incompétence (Règlement 44/2001 dit «  Bruxelles I  »).

2. — Discussion

42. — La juridiction internationalement compétente en application du Règlement 44/2001 est celle du lieu d’exécution de l’obligation qui sert de base à la demande [29]. Ce lieu doit être fixé par la loi applicable à l’obligation en question [30], en application de la Convention de Rome.

L’arrêt attaqué retient que les prestations caractéristiques sont constituées par une vente de marchandises livrables en France et par une prestation de service (concession et exclusivité) devant être exécutée en France. Le lieu d’exécution de l’obligation qui sert de base à la demande est le lieu où doivent être livrées les marchandises et où doit être exécutée la prestation : la France.

L’arrêt attaqué en déduit la compétence des juridictions françaises.

3. — Décision

43. — Selon la Cour de cassation, le contrat de concession exclusive [31] n’est ni un contrat de vente ni un contrat de prestation de services [32].

Dès lors, la loi applicable est celle du pays où se situe l’établissement qui doit exécuter l’obligation caractéristique. En l’espèce, la prestation caractéristique (assurer la concession et l’exclusivité au cocontractant) doit être exécutée par la société allemande sur le territoire français.

La Cour d’appel aurait donc dû rechercher, selon la loi allemande, où s’exécute l’obligation qui sert de base à la demande, pour déterminer la juridiction internationalement compétente.

C. — Synthèse

44. — Pour un contrat de distribution, c’est la prestation de fourniture qui est caractéristique du contrat. Cette solution est critiquable : la prestation de fourniture de marchandises est très courante, elle ne caractérise en rien un contrat. En revanche, la distribution assortie d’un droit d’exclusivité n’existe que dans le contrat de distribution exclusive. Dans le projet de règlement Rome-I, la prestation caractéristique du contrat de distribution exclusive est la distribution, et non la fourniture.

45. — La loi applicable est celle du pays où se situe l’établissement qui doit exécuter la prestation caractéristique. Ce n’est pas la loi du lieu d’exécution de cette prestation.

Si une entreprise allemande exécute la prestation caractéristique en France, c’est la loi allemande qui sera applicable.

Section 3 . — L’articulation de l’article 4 avec l’article 5 § 1 du règlement CE 44/2001 dit «  Bruxelles I  »

46. — L’article 5 § 1 du règlement 44/2001 (et, avant cela, de l’article 5 § 1 de la Convention de Bruxelles de 1968), pose une règle de conflit de juridictions. La compétence internationale sera attribuée aux juridictions de l’Etat sur le territoire duquel est exécutée l’obligation principale. L’obligation principale n’est autre que l’obligation qui sert de base à la demande (arrêt De Bloos  [33]). Or, le lieu d’exécution de cette obligation est déterminé par la loi qui lui est applicable (arrêt Tessili  [34]). Il est donc nécessaire de rechercher la loi applicable au fond pour déterminer la juridiction compétente. Cette recherche s’effectue en application de la Convention de Rome.

I. — Jurisprudence

A. — Première espèce [35]

1. — Faits

47. — Une société belge (DIPO) consent un prêt à un particulier (M. Richard) pour l’achat d’un immeuble en France. M. Richard n’ayant pas satisfait aux remboursements du prêt, la société DIPO a fait procéder à la vente forcée de l’immeuble. M. Richard assigne la DIPO en nullité du contrat.

2. — Discussion

48. — La Cour d’appel retient que l’action tend à obtenir la nullité du contrat et le paiement de sommes d’argent en conséquence de cette nullité. Elle se réfère par conséquent exclusivement à l’obligation de la société DIPO de mettre à disposition de l’emprunteur les fonds prêtés. Cette obligation devant être exécutée en France, la Cour d’appel en déduit la compétence des juridictions françaises.

La Cour d’appel estime que, les juridictions françaises étant compétentes pour statuer sur la nullité du contrat, elles le sont également pour statuer sur les conséquences de cette nullité (la demande en paiement).

Selon la Cour d’appel, quelle que soit la loi applicable à l’obligation de mettre les fonds à disposition (loi française ou loi belge), il est établi que la banque a effectivement mis les fonds à disposition en France, ce qui justifie la compétence des juridictions françaises.

3. — Solution

49. — Selon la Cour de cassation, la Cour d’appel aurait dû rechercher la loi applicable :

«  Qu’en statuant ainsi, sans rechercher quelle était la loi applicable en ce qui concerne le lieu d’exécution de l’obligation, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision  ».

B. — Deuxième espèce [36]

1. — Faits

50. — La société française Optelec (le distributeur) assigne la société néerlandaise Midtronics (le fournisseur) devant les juridictions françaises pour obtenir des dommages-intérêts en réparation du dommage subi du fait du manquement aux obligations contractuelles d’un contrat de distribution exclusive en France et du fait d’actes de concurrence déloyale.

L’arrêt attaqué retient la compétence des juridictions néerlandaises.

2. — Discussion

51. — La Cour d’appel retient que dans le contrat de distribution, la prestation caractéristique est celle de fourniture. Cette prestation incombe à la société néerlandaise Midtronics. La loi applicable est donc la loi néerlandaise, en application de l’article 4 de la Convention de Rome.

La Cour d’appel déduit la compétence des juridictions néerlandaises du fait que l’obligation caractéristique (la fourniture) est exécutée aux Pays-Bas.

3. — Solution

52. — La Cour de cassation censure l’arrêt d’appel : la Cour d’appel a déduit la compétence des juridictions néerlandaises du fait que l’obligation caractéristique du contrat (la fourniture) s’exécutait aux Pays-Bas, alors qu’elle aurait dû rechercher où cette obligation s’exécutait selon de la loi applicable (la loi néerlandaise) en vertu de l’article 4 de la Convention de Rome.

Vu l’article 5-1° de la convention modifiée de Bruxelles du 27 septembre 1968 ;

Attendu que, pour déclarer compétentes les juridictions néerlandaises, la cour d’appel retient que le lieu d’exécution de l’obligation pesant sur la société Midtronics se situe aux Pays-Bas, pays dans lequel se trouve le siège de cette société ;

Attendu qu’en statuant ainsi, sans faire application de la loi étrangère qu’elle avait cependant déclarée compétente, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

Section 4 . — L’article 4 dans le projet de règlement «  Rome I  »

53. — L’article 4 est ainsi rédigé dans le projet de règlement Rome-I, dans la proposition de la Commission du 15 décembre 2005 :

Article 4 – Loi applicable à défaut de choix

1. A défaut de choix exercé conformément à l’article 3, la loi applicable aux contrats suivants est déterminée comme suit :

(a) le contrat de vente est régi par la loi du pays dans lequel le vendeur a sa résidence habituelle ;

(b) le contrat de prestation de services est régi par la loi du pays dans lequel le prestataire de service a sa résidence habituelle ;

© le contrat de transport est régi par la loi du pays dans lequel le transporteur a sa résidence habituelle ;

(d) le contrat ayant pour objet un droit réel immobilier ou un droit d’utilisation d’un immeuble est régi par la loi du pays où est situé l’immeuble ;

(e) nonobstant le point d), le bail d’immeuble conclu en vue de l’usage personnel temporaire pour une période maximale de six mois consécutifs est régi par la loi du pays où le propriétaire a sa résidence habituelle, à condition que le locataire soit une personne physique et qu’il ait sa résidence habituelle dans ce même pays ;

(f) le contrat portant sur la propriété intellectuelle ou industrielle est régi par la loi du pays dans lequel celui qui transfert ou concède les droits a sa résidence habituelle ;

(g) le contrat de franchise est régi par la loi du pays dans lequel le franchisé à sa résidence habituelle ;

(h) le contrat de distribution est régi par la loi du pays dans lequel le distributeur a sa résidence habituelle.

2. Les contrats qui ne sont pas visés au paragraphe 1 sont régis par la loi du pays dans lequel la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a, au moment de la conclusion du contrat, sa résidence habituelle. Lorsque la prestation caractéristique ne peut être déterminée, le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits.

54. — L’exposé des motifs fait état de ceci :

La règle de la Convention, à savoir l’application de la loi de la résidence habituelle de la partie qui fournit la prestation caractéristique, est conservée mais les modifications proposées visent à renforcer la sécurité juridique grâce à la transformation de simples présomptions en règles fixes, d’une part, et la suppression de la clause d’exception de l’autre. En effet, la clé de voûte de l’instrument étant la liberté de choix, il est opportun que les règles applicables à défaut de choix soient les plus précises et prévisibles possibles afin de permettre aux parties de savoir si elles souhaitent ou non exercer cette liberté.

Quant aux solutions retenues pour les différentes catégories de contrats, seules celles proposées aux points (g) et (h) faisaient l’objet de discussions, voire d’une jurisprudence divergente dans les Etats membres quant à l’identification de la prestation caractéristique. Les solutions retenues s’expliquent par le fait que le droit communautaire matériel vise à protéger le franchisé et le distributeur en tant que parties faibles.

Au paragraphe 2, le critère de la « prestation caractéristique » reste pertinent pour les contrats pour lesquels le paragraphe 1 n’édicte pas de règle spéciale, par exemple pour les contrats complexes qui ne répondent pas à une qualification simple ou pour les contrats dans lesquelles les parties se fournissent des prestations réciproques pouvant toutes être considérées comme caractéristiques.

55. — Le projet de règlement supprime donc la clause d’exception, en instaurant un système à deux étapes : en énumérant d’abord une liste de contrats, en reprenant ensuite le système actuellement en vigueur. Ce n’est que lorsque la prestation caractéristique ne peut pas être déterminée que la loi qui présente les liens les plus étroits sera applicable.

Cependant, la suppression de la clause d’exception n’est pas forcément un bien. Le critère de rattachement reste fort peu localisateur, et aucun mécanisme correcteur n’est présent. Le principe de proximité est sacrifié.

Les juges trouveront certainement d’autres mécanismes correcteurs, tels que l’éviction de la loi désignée par la règle de conflit par l’ordre public du for, ou l’absence d’obligation de mettre en oeuvre d’office la règle de conflit…